一、何谓博弈
　　博弈论是指一个人或组织，面对一定的环境条件，在一定的规则约束下，依靠所掌握的信息，从各自选择的行为或是策略进行选择并加以实施，并从各自取得相应结果或收益的过程。其实质，就是研究个体如何在错综复杂的相互影响中得出最合理的策略。
　　博弈是一种策略的相互依存状况，常见的情况是，既有共同利益，也有利益冲突，从而可能出现导致共同受益或者共同受害的策略组合。大多数生命力较强的法律制度的形成在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而来的。因而，如何在立法中充分运用博弈的方法，无疑具有重要意义。
　　二、博弈论在立法中的体现
　　立法活动实质上就是一种利益的博弈过程。如，宪法赋予了公民言论自由权，但是，这种自由是一种有限度的自由，对于涉及国家机密的言论，国家设定了危害国家安全罪这一刑事犯罪类型来加以调整。总体来说，主要体现在以下两个方面：
　　（一）权力与权利的博弈
　　这是立法活动中较为典型的一种利益博弈类型。在现代社会，公民权利和政府权力都存在不断扩张的冲动，如何在立法过程中协调好二者的关系已成为社会安全有序的关键点。以罢工权为例，我国现行法律并没有明确规定公民或劳动者的罢工权，规定上的不明确再加上实践中具体处理方式上的不统一，造成了较明显的消极影响：行为人对于自己的行为缺少应有的预期，势必造成不应有的混乱。这就涉及到应该如何对国家权力与公民权利进行利益博弈的问题。
　　从保护公民的自由权利不可侵犯的角度出发，罢工权作为公民权或人权的内容之一，是作为一项宪法权利的形式而存在的，其意主主要在于劳动者的罢工行为不被国家或其他公共团体滥为禁止或限制。在现代市场经济条件下，通过赋予劳动者以罢工权，使其有可能利用集体的力量来拥有足以对抗用人单位经济上强势的有效手段，使劳资双方的力量达到平衡稳定的状态，从而有助于劳动关系的改善。
　　（二）权利与权利的博弈
　　这一类型的博弈在现实生活中比比皆是，在公民之间则表现得尤为突出，引用博弈中的经典案例——“囚徒困境”来阐述更具有形象感。陷入困境的两个囚徒在面对检察官所提出的交易进行分析后，两人合理的选择是坦白，因为，每一方在选择策略时都没有“共谋”（串供），他们只是选择对自己最有利的策略，而不考虑社会福利或任何其他对手的利益。也就是说，这种策略组合由所有局中人（也称当事人、参与者）的最佳策略组合构成。
　　“囚徒的两难选择”有着广泛而深刻的意义。个人理性与集体理性的冲突，各人追求利己行为而导致的最终结局是一个对所有人都不利的结局。他们两人都是在坦白与抵赖策略上首先想到自己，这样他们必然要服较长的刑期。只有当他们都首先替对方着想时，或者相互合谋时，才可以得到最短时间的监禁的结果。前几年，我国彩电市场上，生产厂家基于自我利益选择大幅降价，但由此引发的价格战使所有生产厂家都遭受重创，这也是一种囚徒困境。简单的非黑即白、非白即黑的办法并不适合现实中的复杂问题，此时，采取一种妥协或相互调整的形式可能要比二者取其一的办法更为可取。同样的，在面对复杂的法律关系时，立法机关应当充分评价、选择将要得到承认的那些利益，并在考虑利益之间相互影响的前提下，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给与确切的保障。
　　三、体现在立法活动中的博弈理论的实证分析
　　应该看到，博弈论在深刻影响着人们对社会运行模式和制度建构的思考的同时，在法学发展的过程中更发挥着重要的作用，它为法学的研究提供了一个实证理论基础，这尤其体现在立法活动中。下面，笔者拟以一具体案例对这一问题作一分析。
　　（一）事件的起因
　　前一段时间，北京燃放烟花爆竹是完全放开还是禁止、限制成为公众讨论的热点话题。《北京市烟花爆竹安全管理条例（草案）》对此专门上网征求意见。随着2006年春节的来临，这一争论终于以“禁改限”政策的实施落下帷幕。从今年政策实施的情况来看，鞭炮的“禁改限”尽管给城市的消防和环境保护工作增加了很大的压力，但完全禁止更不可取。毕竟在这个传统的节日里，绝大多数的人们还是希望让鞭炮声增添一些喜庆的气氛。“禁改限”的出台，让我们欣喜地感觉到，立法者们开始更多地关注普通群众的诉求，我们的法规里面多了一抹人性化的色彩。
　　纵观北京烟花爆竹禁放史可以看到，从放改禁到禁改限，法律和民俗的博弈走了一个轮回。这种博弈的背后，其实是对两种权利的权衡——主张“放”的人燃放焰火爆竹的权利，同主张“禁或限”的人保证自己安全和安宁的权利之间的争斗。
　　（二）法理分析
　　按照自然法的思想，人生而自由，权利与生俱来，从这一点出发，上述“两派”均有保证自己权利实现的权利。但是，如果人人都享有不受限制的权利，实际上也就等于人人都没有权利。因此，为了避免人人在权利的争议中毁灭，那么人人都交出一部分权利，组成政府，由政府通过立法程序来决定权利的设置与界限。这种自然法和社会契约论的观点用来解释权利必须受限的正当性、合法性有相当的说服力。然而，就是在立法程序中，仍然对于权利的配置存在很大的争议，谁能说主张放的权利就一定高于禁和限的权利，或者相反呢？
　　现代社会中，人类大多数权利都是在少数人服从多数人的民主程序中，经过博弈、协商等过程被明确或受到限制、禁止，并以法律的形式固定。但是，透过表面的权利博弈来看，深层次的就是利益的博弈。权利与法律的生成，其中首要的问题是承认某一种需求——承认和保障各种权益，然后，在罗列各种法律将保障的需求或利益之后，人们要评价、选择将要得到承认的那些利益，并在考虑利益之间互相影响的前提下，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给予确切的保障。因此，对于烟花爆竹，我们大可不必将其视为“洪水猛兽”，也没有必要用一个简单的“禁”字去束缚住市民的手脚。燃放烟花爆竹的危害的确存在，但我们不能因噎废食。要想既让市民过一个愉悦的春节，又把因燃放烟花爆竹所带来的危害和损失降到最低，关键在于政府要具有良好的管控手段和管控机制，就好比我们既要放水养鱼，又不能水漫堤坝一样，要用辩证的思维正视燃放烟花爆竹这个习俗。
　　（三）问题的解决
　　回到上述对“放”与“限、禁”的问题的争论中，从目前的实际情况来看，主张有限度地燃放烟花爆竹已经成为许多人的利益诉求，但是在“放”中，要保障人们的生命、财产的安全也是人们的共识。《北京市烟花爆竹安全管理条例（草案）》在规定有限度地放开燃放烟花爆竹的同时，规定在一些重要场所仍禁止燃放烟花爆竹。在各方的努力下，在烟花爆竹燃放“禁改限”后的第一个春节，北京经受了考验，交出了一份合格答卷。因此，公正的实现关键不在于一味地压制，而在于充分考虑到学界、公众、立法机关、政府机关等不同利益群体微观层面上的互动博弈，让多元利益主体参与立法博弈。这也是实现立法的公正价值的有效途径。
（作者单位：河北大学政法学院）