| 失业保险权利问题解答 |
| |
| ◎李德志 |
一、用人单位未缴费时劳动者如何主张失业保险权利
【问】
我所在原单位未给我缴纳社会保险费，我因此提出辞职。如果原单位依法给我缴纳包括失业保险在内的社会保险费，我可以领取失业保险金。现在我已向社会保险部门投诉，要求原单位补缴各项社会保险费。现在我应如何维护我的失业保险权利？是等原单位补缴后申领失业保险金，还是直接向原单位主张？或者两者均可？
【答】
社会保险法第四十五条规定，同时具备“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年”“非因本人意愿中断就业”“已经进行失业登记，并有求职要求”条件的，失业人员可以领取失业保险金。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定，非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。而劳动合同法第三十八条规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。因此你因为用人单位未依法缴纳社会保险费而辞职，属于可以领取失业保险金的情形。
根据社会保险法的规定，缴费时间的长短（1年、5年、10年等）对失业人员享受失业保险金的时间长短有影响。因此在一定意义上，用人单位未缴纳失业保险费，并不一定对失业人员的当期失业保险金产生影响。例如，个人已经参加失业保险3年，用人单位有1年未缴纳失业保险费，那么用人单位这1年未缴费，并不影响失业人员的当期失业保险金（失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。）但对长远利益可能形成影响，如失业人员本次不领取失业保险金，将来再缴费1年，那么参保年限超过5年不足10年，领取失业保险金的期限最长为18个月。但这个长远利益是不确定的，即将来是否真正享受超过12月的失业保险金，需要根据未来缴费、失业原因、失业时间确定，因而从损害赔偿的角度来说，难以主张确定的损失赔偿额，因而不适合直接向用人单位提出权利主张。
如果因为用人单位未依法缴费，直接导致劳动者损失，如导致缴费不满1年，根本无法享受失业保险金，那么失业人员可以要求原单位赔偿失业保险金损失。
可以明确的是，劳动者领取失业保险金与向原单位主张失业保险金损害赔偿，只能择其一而行使。如果劳动者已经领取失业保险金或可以申领失业保险金而不申领，那么就应当认为劳动者并不存在失业保险金损害，因而不具备主张失业保险金损害赔偿的事实条件。
二、因用人单位违法而辞职可以享受失业保险金
【问】
我在某单位工作七年半，单位一直未给我办理任何社保。今年2月我离开单位，按单位要求提出书面辞职申请，领取最后一个月工资后离开。
我想要求单位补办社会保险并支付失业保险金和经济补偿金。但有关人士告知，因为我是主动申请辞职的，不能要求单位支付失业保险金。《失业保险金申领发放办法》（劳动保障部令第8号）第四条规定“非因本人意愿中断就业”的，可以享受失业保险金。该办法同时规定，职工根据劳动法第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。劳动合同法出台后，如果企业有违反劳动合同法规定的违法行为（如未缴社会保险费、未签订劳动合同），职工提出辞职的，不能按照办法第四条规定的“法律、行政法规另有规定的”，认定为非本人意愿中断就业吗？如果不能被认定，我的失业金是不是因为本人的辞职申请而“丢掉”了？
【答】
失业保险金由社会保险机构发放，其享受条件之一必须是劳动者“非因本人意愿中断就业”，如被用人单位辞退。
《失业保险金申领发放办法》第四条规定，非因本人意愿中断就业包括“根据劳动法第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的”。劳动法第三十二条第二、三项分别规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。在这种情况下，劳动者解除劳动合同虽然是主动的，但其真正原因则是用人单位的违法行为，因此在这种情况下劳动者解除劳动合同，并不是其真正想“失业”。
在劳动法上述规定的基础上，劳动合同法第三十八条增加了用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”等情形。
劳动合同法第三十八条是对劳动法第三十二条的进一步规定，其性质基本相同。因此劳动者按照劳动合同法第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同，应当属于非因本人意愿中断就业，可以申领失业保险金。
你能否享受失业保险金的关键在于：你是否按照劳动合同法第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同的？如果你的书面辞职申请上列明了是依据劳动合同法第三十八条的具体规定而要求辞职的，才能表明你的解除理由是劳动合同法第三十八条，才能属于非因本人意愿中断就业。
如果你并没有写明是依据劳动合同法第三十八条规定提出辞职的，那么无法依据该条款主张经济补偿和失业保险金。先协商一致辞职，这之后你和用人单位之间已经没有劳动关系，然后再试图“推倒”适用劳动合同法第三十八条，不能成立。
三、依法补缴社会保险费后能否享受失业保险金
【问】
某公司2015年11月向失业保险所增加一批参保缴费员工。2016年9月，公司与这批员工终止合同，由于还差2个月不到一年缴费期限，这批员工不能申请领取失业保险金。但据员工反映，他们实际是2015年9月入职，并且当时公司对他们说从当月就缴纳社会保险费。现在才知道公司是2015年11月为他们缴纳。如今公司和员工协商，公司同意现在帮员工补缴以前2个月的社保费，以使得员工能申领失业保险金。请问：失业保险经办机构现可以帮他们办理补缴吗？公司当时没办理补缴，现在离职人员不能申领失业保险金才要求补缴，是否存在逃避责任的嫌疑？
【答】
依法缴纳及补缴社会保险费与依法享受社会保险待遇，是有着紧密联系的两个问题。
说它们联系紧密，因为它们都是社会保险权利与社会保险义务的组成部分，履行缴费义务是享受待遇的前提和基础，没有缴费就不应当享受权利。
说它们是两个问题，是因为不能将缴费与享受待遇混为一谈，它们是两个具体法律行为。用人单位没有依法履行缴费义务，劳动者可以向劳动保障监察、社会保险经办机构投诉举报，劳动者与用人单位之间的争议属于劳动争议；劳动者没有依法享受社会保险待遇，其可以申请行政复议，提起行政诉讼，其与社保机构之间的争议属于行政争议。两者的具体主体、具体的权利义务、适用的具体法律条文都有很大差别。
即使劳动者不能享受社会保险待遇，用人单位也应当依法缴纳社会保险费。只要用人单位未依法缴纳社会保险费，就应当责令其纠正。
依法补缴社会保险费（包括失业保险费）后，能否享受失业保险金？社会保险法第四十五条规定，失业人员符合“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”“非因本人意愿中断就业的”“已经进行失业登记，并有求职要求的条件的”三个条件，同时不具备第五十一条的停止领取失业保险金条件的，有权从失业保险基金中领取失业保险金。补缴社会保险费成就的是“缴纳失业保险费满一年”这一条件。社会保险法并未规定其他限制条件。因此一般来说，用人单位依法缴费及依法补缴，劳动者符合享受条件，应该可以享受失业保险金。
需要注意的是，随着社会保险法的实施，失业保险条例及相关规定将会修订，失业保险金申领程序也将完善。不管是否补缴，劳动者申领失业保险金都应当符合相应的时限要求。 |
| 栏目责编： |
王玮 |
| 投稿邮箱： |
wangw@hbrd.net |
|
