| 法规中关于退休那些事 |
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| ◎李德勇 |
一、退休年龄按劳动合同约定还是实际岗位确定
【问】
我是一名铁路职工，自2010年因工作需要调到段职教科管理岗位工作已经8年。我的劳动合同是2005年签订的，当时我是工班长，属于操作岗位，合同上写的岗位是信号修理。调到新工作岗位后，我曾多次要求单位按照我的实际工作岗位变更劳动合同岗位内容，单位以我是工人身份为由予以拒绝。现在单位准备3个月后（我年满50周岁）给我办理退休手续。请问，单位应不应该给我变更劳动合同岗位内容？下一步我该怎么办？
【答】
根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第七十五条规定，职工退休年龄应以其现岗位为准。你的现岗位为管理岗位，故应按管理人员身份确定退休时间。从这一角度而言，你的原劳动合同关于工作岗位的约定实际已不执行，故不应再按照劳动合同约定的岗位确定你的退休年龄。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”从你的具体情况看，你与单位已通过实际行动就工作岗位达成了新的协议，这属于口头的和默认的协议，系由双方行为所确认。据此，你可以要求与用人单位变更劳动合同的相应内容。不过，如前述，这一变更要求与你的退休年龄的确定并无必然联系。即，即使不变更劳动合同，你也可以要求按照实际工作岗位办理退休手续。
二、错误办理提前退休能否改为正常退休
【问】
某人员已经按照特殊工种提前5年办理退休并领取了3年多的养老金后，我们接到有关人员的举报进行审查，发现其本不符合特殊工种退休规定，而是编制了虚假材料欺骗了我们。能否撤销特殊工种退休，要求其继续缴费并在到龄后按正常手续办理退休？已发的养老金怎么办？
【答】
办理特殊工种退休后，可以比正常退休早5年领取养老金，这就意味着养老保险基金要多支付5年的养老金。早在1993年，劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发[1993]120号）就明确要求：各地劳动部门在办理提前退休工作时应严格把关，凡不符合提前退休工种审批条件和审批程序的，一律不予办理提前退休手续。
首先，劳动保障行政部门办理退休（包括特殊工种退休），属于具体行政行为，如果存在错误，不管这种错误是如何形成的，都应当予以纠正。
其次，该人员不符合特殊工种退休条件，编制虚假材料办理退休，其目的在于提早获得养老金，已具有“虚构事实，骗取钱财”这一诈骗嫌疑，可以移交司法部门处理。
再次，从原因来看，错误办理特殊工种退休有两种情况：由于参保人员、用人单位错误或违法导致；由于劳动部门自身的错误导致的。应当将两种情形统一起来。即不能只纠正前者，而不纠正后者。
撤销特殊工种退休后，“善后”事宜较为复杂。
已发放的养老金应当追回。如果该人员拒绝返还已领取的养老金，已经进入刑事诉讼的，按照刑事附带民事处理；未进入刑事诉讼的，依照民事诉讼处理。
该人员应当恢复劳动关系，但“工资”和“社保费”如何解决，还需要深入研究。我们认为，如果完全是由于个人原因导致错误办理特殊工种退休的，可以认定劳动关系自特殊工种撤销后恢复，用人单位无须支付此前的“工资”“生活费”或“社保费”；如果由用人单位原因造成的，则劳动关系应自终止时（即领取“养老金”时）恢复，用人单位应支付生活费，并缴纳社保费。建议国家出台此方面的具体法律规定或司法解释。
三、政策性破产是否可以强制退休
【问】
江苏某集团有限公司清算组在操作企业政策性破产时，按照国发[1994]59号文件中“距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休”的规定，同意符合条件的职工，选择买断工龄由个人继续缴纳养老保险费，放弃提前退休。可是这部分职工到了法定退休年龄，去人社局办理退休时却遭到了拒绝。有关人员说，按政策不可以买断工龄，让他们找清算组统一办理提前退休。当事人找清算组，清算组又说，他们执行国务院文件没有错，让职工充分选择也没有错，让当事人去找人社局。就这样推来推去长达两年之久，至今尚未解决。能否选择买断工龄不是职工说了算的。无论是人社局的错、还是清算组的错，当事人都是无辜的。不给办退休，没有任何收入、医疗保险也无法享受，让他们怎么生活呢？政策性破产企业，距离法定退休年龄不足5年的，是否可以选择买断工龄，放弃提前退休？
【答】
《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）关于“破产企业职工的安置”明确规定，破产企业所在地的市或者市辖区、县人民政府应当采取转业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。
从上述文件可以得知，第一，政策鼓励自谋职业即“买断”工龄，继续缴费；第二，距离退休年龄不足5年的职工，是“可以”提前退休，而不是“必须”；而且必须有“本人申请”，如果没有本人申请，那就“不可以”退休，提前退休与否的选择权在职工。不应当强制职工提前退休。第三，允许此类职工提前退休，是对职工的照顾，是赋予他们的权利，而非让他们承担的义务。强制他们退休，实际上是把权利变成了义务，缺乏法律依据。此外，延长缴费时间是国家一直想做的，也是国际上的趋势，只不过国家考虑到老百姓的承受力而没有轻易实施。地方为什么不允许参保人继续缴费呢？制定、执行政策，不仅要考虑合法性，还要考量合理性。
四、用人单位为劳动者申办退休争议是否属于仲裁范围
【问】
《河北省劳动保障厅关于贯彻〈河北省企业职工基本养老金计发办法〉有关问题的通知》（冀劳社[2006]67号）第十条规定：“职工达到正常退休年龄时，单位应及时为职工办理退休手续。”因为单位与个人之间有矛盾，某人员达到正常退休年龄时，其所在用人单位不愿为其申办退休，个人因此申请劳动争议仲裁。请问，该请求是否在劳动争议仲裁范围？如果仲裁受理了，法院不受理也不合适，该请求是否属于法院管辖范围？
【答】
《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”立法对其中的“社会保险争议”并无详细规定。但从理论上，我们认为，此请求应作为劳动争议仲裁、诉讼范围。
劳动者与用人单位之间有较强的人身依赖关系，用人单位对劳动者有照顾和保护义务，其中就包括对劳动者养老责任的承担，这不仅包括参保并为劳动者缴纳社保费，也应当包括为劳动者办理退休手续，因为这有助于实现劳动者的养老权利。为劳动者依法缴纳基本养老保险费是用人单位应尽的义务，其目的在于实现劳动者的养老保障；为劳动者办理退休手续，则是用人单位的一个较轻的“附随性”的义务，目的相同。上述地方的政策文件也明确规定了用人单位的这一义务。因此在用人单位不履行此项义务时，劳动仲裁和诉讼可以管辖。但这未必是解决此类争议的最好途径，一方面宜允许不同主体申办退休，另一方面社会保险行政及经办机构也应当督促用人单位做好此类工作。同时，用人单位也应当认识到，因为一些矛盾就“卡”着不让劳动者退休，也是不正当的行为，不利于劳动关系的和谐，不利于企业的长远发展。 |
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