2018年9月1日，昆山警方和江苏省检察院同时发布了“8·27”于海明致刘海龙死亡案的通报：昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。

　　【案情】

　　2018年8月27日21时30分许，刘海龙驾驶宝马车在昆山市顺帆路路口，与同向行驶的自行车主于海明发生争执，后刘海龙从其所驾驶的车辆中拿出一把砍刀(管制刀具)，连续击打于海明，后砍刀掉落，被于海明抢过来反砍了刘海龙数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

　　昆山警方根据侦查得到的事实，并听取了检察机关的意见建议，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，裁定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。

　　通报发出后，瞬间刷爆朋友圈，无论是不是从事法律行业，都在为昆山警方点赞、为江苏检察机关点赞。在大家转发通报的配文中，用到的最高频的词是：“有担当!”“令人欣慰”，以及江苏检察机关在《为什么认定于海明的行为属于正当防卫?——关于昆山“8·27”案的分析意见》中所说的两句话：

　　“合法没有必要向不法让步。”

　　“正当防卫的实质在于‘以正对不正’。”

　　有人说，这是注定被人们铭记的一天;也有人说，这个案件必将载入中国司法的史册，成为未来的标杆。的确，从8月27日开始到9月1日，6天的时间里，无数人参与了这场关于于海明的行为到底是不是正当防卫的大讨论，虽然大家都在声援于海明、都支持认定属于正当防卫。但在很多人的心里，尤其是法律人的心里，一直还在隐隐担忧：以过往的经验来看，被认定防卫过当的可能性更大吧，如果能判个缓刑就已经是一种胜利了。

　　为什么案情如此清楚还会有这样种种担心呢?

　　【评析】

　　根据我国刑法相关规定，正当防卫应当符合以下条件：一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。五、限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。应当承认，这样的一个理论框架在逻辑上没有太多不足之处，也符合现代刑事司法原则的要求。但是，正是这样一个逻辑上看似完美的概念，加上其他因素的影响，使得正当防卫的认定在实践中无比困难。

　　我们举一个仅仅一年前发生的与本案极其相似的案件作为例子：

　　2017年4月6日19时许，在富锦市公安交通警察大队事故中队一楼走廊内，黄海龙与当地人冯思铖因为他人处理交通事故赔偿事宜发生口角，冯思铖用随身携带的尖刀将黄海龙腹部刺伤(后经鉴定轻伤二级)，黄海龙迅速夺过尖刀，慌乱中还击，不慎刺中冯思铖肩部，导致其受伤死亡。

　　法院判决认定，黄海龙构成故意伤害罪。事件发生后，2017年4月7日黄海龙被刑事拘留，4月18日被富锦市人民检察院批准逮捕。2018年4月10日，富锦市人民法院经审理作出(2018)黑0882刑初9号刑事判决，“被告人黄海龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年”。这份刑事判决书还显示，“宣判前，原、被告双方就民事赔偿自行达成和解并履行，原告方撤回附带民事诉讼”。

　　在“无讼案例”收录的433万份刑事裁判文书中，采取“正当防卫”辩护策略的有12346篇。最终，法院认定正当防卫的有16例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13%(万分之十三)。最高法院裁判文书网的数据也大致如此。

　　在极低的正当防卫辩护成功范例中，还包含相当比例的自诉案件。也就是说，公诉案件正当防卫辩护的成功率甚至低于0.13%。

　　为什么正当防卫辩护的成功率如此之低?时间条件的存在和限度条件判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。

　　虽然刑法理论对正当防卫时间条件和限度条件在逻辑上没有太多问题，但操作起来则非常困难，对防卫人也非常苛刻，客观上限制了正当防卫的成立。为了准确认定正当防卫行为，正当防卫的时间条件应采取直接面临说，在面临迫在眉睫的威胁时即可以采取防卫行为，例如为了杀人而侵入他人住宅的，在侵入住宅时即可以采取防卫行为。侵害行为的结束时间也应以加害人丧失侵害能力为准：在加害人被制服前可进行正当防卫，在加害人逃离现场过程中，仍应当明确允许进行正当防卫，因其具有再次实施加害行为的可能。正当防卫的限度条件应当以保护法益所必须为标准。只要是保护法益及制服加害人所必须，不能机械要求防卫强度必须与侵害强度相当——一般来说，防卫强度要大于侵害强度，否则无法压制侵害行为。一律要求防卫强度等于侵害强度，实在是对防卫人的防卫能力提出了难以企及的要求。因此，防卫强度超过侵害强度并不必然超过了必要限度。同时，防卫过当不仅是防卫行为超过必要限度，还应当是明显超过并且造成重大损害，即使属于防卫过当，也应当以过失犯罪论处。

　　由于正当防卫的情形千差万别，每一宗正当防卫案件均有各自的特点，立法者才会采用抽象、提炼的方式对防卫限度进行规范，但这并不意味着抽象的防卫限度标准在司法实践中的难以把握。很多时候，司法者之所以对正当防卫必要限度的把握过于苛刻，就像本案中黄海龙的防卫行为非但没有明显超过必要限度，反而时间条件与限度条件均适当，也会在司法实践中引起如此大的分歧。

　　不是因为现有立法标准无法为司法实践提供正确指导，而是因为现行办案体制下的检察官、法官常常不得不考虑更多案外因素，如被害人家属是否会上访、是否会影响到公检法三家的关系，以及改变定性所需程序性事务带来的压力等等。

　　而一些具体标准在司法实务中很方便操作，司法者只需对号入座即可，断不会在客观标准前考虑更多其他案外因素。然而，就立法与司法关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权，给司法一定的执法空间。

　　立法者不能因为司法人员本身的原因，而解决正当防卫司法实践中具体的细节问题，这样不仅会浪费宝贵的立法资源，而且会限制司法人员自身业务能力的提高。法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。具体到宝马男案，对于这种自然犯，自然正义与法律正义应该是最容易对标的。

　　法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行。不论哪个时代，如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释理论所产生的意见分歧太大，那么法律就会失去力量。只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。

　　我们为昆山警方点赞，为本案处理结果欢呼，是因为这样的结果，不仅仅体现了昆山警方和江苏检察机关的担当，更体现出他们专业能力的素养。这样的结果，不仅意味着于明海可以正当防卫者的身份回到家人的身边，更是为日后的中国确定了一个可以借鉴、参考的案例。它让遇到不法侵害的人们可以勇敢地去反抗、去战斗;也让那些试图想使用暴力侵害他人的人知道还有一种叫“正当防卫”的法律规定，会让他们付出惨痛的代价。(作者单位：河北公安警察职业学院)