一、我国期待可能性理论的缺失
　　期待可能性，是指按照行为时的具体情况来看，我们完全可以期待行为人不为违法行为，而施行适法行为的情形。即指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行动时只能实施严重违法行为，不能期待实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性理论作为一种人性的归责理论，根植于对人性的关怀与考量，是基于人性的考虑对个案进行衡平处理，以求得到个案公正的理论。即使社会发展到非常完美的状态，只要刑法还存在和需要，期待可能性理论就不会失去适用的土壤。
　　目前我国对于期待可能性理论的研究还很不充分，还单纯停留在机械的探讨、学习阶段，没有注重证明引入期待可能性的合理性以及将之引入后如何发挥其应有的功能。我国现行刑法中无任何期待可能性的规定，但在个别法律条文中也有关于期待可能性理论的思想。借助期待可能性理论对我国的犯罪构成理论进行一次改革，打破以往的一元模式，建立二元犯罪构成结构，将犯罪构成要件同排除犯罪事由放在同等重要的位置，有助于重构我国刑事责任理论体系，从而解决我国现有犯罪理论体系的缺陷，完善我国现在的犯罪成立体系，将会解决我国司法实践中的许多难题。
　　二、期待可能性理论的优势
　　（一）期待可能性理论有助于促进我国刑事立法的合理化
　　期待可能性理论充分体现着对于人性的关怀和尊重，并对我国刑事立法理论和刑事立法实践有着颇为重要的作用。
　　1、期待可能性理论对于刑事立法理论的完善作用。第一，期待可能性理论展示了人性的脆弱，刑事立法对于人性应当进行适当考虑。我国的刑事立法中不可完全忽略的是，提示人性脆弱的期待可能性。第二，对于期待可能性理论相关问题的研究与探讨可以丰富我国的刑事立法理论。在中国，将欠缺期待可能性的情况以立法的方式明文规定还是依据司法解释来加以认定，对于这些问题的研究，可以丰富中国刑事立法的理论。第三，刑事立法可以并且应当以期待可能性理论为指导。在刑法规范能够被遵守的前提下，我们期待人们遵守刑法，这就是说，刑事立法内容应该是合理的和可以接受的。假如我们不把期待可能性理论作为指导刑事立法来合理划分刑事处罚的范围，很难期待刑事法律被尊重。
　2、期待可能性理论对刑事立法实践的完善作用。在期待可能性理论尚未普遍应用于我国的司法实践时，应该尽量去通过实际的案例来总结出在哪些情形下应当考虑期待可能性的适用，而进行类型化的归纳，以便用来指导我国刑事司法实践。我国并不承认判例法，但是判例对司法实务的指导作用颇为重大，现实中已有多种情形没有办法按照刑法出罪，而运用法律去追究相应的责任却显得极为牵强。比如自救、职务行为、安乐死等。自救行为从其本质来看是一种事后的私力救济，行为人通过适当的行为自己来挽回损失，这样不但节约司法成本，同时也维护了实质正义。职务行为是在上级的命令下而实施的行为，在强大的行政权的威慑力面前，下级对上级的命令只有遵照执行。安乐死合法化问题已经成为世界范围内的争议，在我国现代社会生活中安乐死行为诉诸于法律的也有数例，一般都是以犯罪情节较轻而作为从轻处理。一些西方国家已将安乐死行为规定在法典之中，作为违法的阻却事由，违法性当然不具备，这时就不必再考察行为人责任中的期待可能性了。我国刑法对于违法阻却事由类型规定还远远不够完善。在理论研究与判例总结相结合的基础上，通过完善立法，来确定类型化的正当事由，期待可能性理论就能够提供理论依据并寻找到发挥作用的空间。
　　（二）期待可能性理论有助于推动我国刑罚向轻缓化趋势迈进
　　刑法的制定与适用应当符合人性。当在无可奈何的情况下，任何人都处于与行为人相同的处境，那么我们都无法期待其为合法行为。或者不能期待行为人牺牲较大的利益甚至生命去为适法行为时，刑法确实无任何理由对身处无奈情形下的行为人提供阻却责任或责任大小的救助。刑法的谦抑，即要抑制国家刑罚权的扩张，通过少用或慎用刑罚，实现非犯罪化、非刑罚化或轻刑化。对于身处非正常情况下的行为人，我们不能期待该行为人去选择适法行为，这时不以犯罪论处，不追究刑事责任;对于期待可能性低的行为人，追究其较轻的刑事责任或者减轻刑事责任。这种非犯罪化或非刑罚化、轻刑化的规定，正是刑法谦抑性的具体运用和体现。
　　期待可能性理论认为，期待可能性程度的高低与刑事责任成正比，即期待可能性程度低的人，刑事责任相对轻；期待可能性程度高的人，刑事责任相对重，没有期待可能性就没有责任。期待可能性理论在刑事责任量刑方面与刑法中的罪刑相适应原则一致:在有期待可能性的情形下去追究行为人的刑事责任，可以使得行为人认识到自己的行为是不可谅解的并且应当承担刑事责任，不仅能对行为人本人起到教育、改造的作用，对社会上的其他人也有一定的威慑作用。反之，在无期待可能性的情况下，若要追究行为人的刑事责任，就是强人所难，从而难以发挥刑法的威慑、教育和改造的作用。
　　三、对我国引入期待可能性的建议
　　（一）期待可能性理论引入我国法律体系的建议
　　我国现行的刑法条文中尚无明确关于期待可能性的规定，但是很多条文也已经体现或者部分体现了这个理论的精神实质。
　　我国现行刑法第十六条对于意外事件已经作出了明文的规定：行为人的行为虽然在客观上已经造成了损害结果，但是损害结果是由于行为人不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，而不是出于故意或者过失情形，刑法规定这种行为属于意外事件，不是犯罪。笔者认为，期待可能性与这一条的规定完全相符的，由此我们应该将其纳入到此条的规定之中。而且，我国刑法总则刑罚论部分规定了很多的法定情节和酌定情节，作为从轻、减轻或是免除处罚的依据，司法实践中也存在很多特殊情形下给予犯罪人从轻、减轻处罚的案例，笔者认为我们不仅要引进期待可能性理论，而且还应该通过立法的情形之一，以完善我国刑法出罪机制。笔者初步设想可以将该条表述为：“行为人的行为虽然在客观上造成了危害结果，然而行为人并非是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见或者意外事件等原因所引起，或是行为人行为时存在的特殊情形致使行为人意志自由受限制的，不是犯罪。”
　　刑法第十三条规定，“情节显著轻微，危害不大的，不是犯罪”，“但书”这一条款充分表现了立法者的智慧。犯罪构成是定罪量刑的法律准绳，是成立罪与非罪的唯一标准，但是即使行为人符合犯罪构成，我国刑法还可以网开一面，规定了因情节轻微，危害社会小而出罪的标准，犯罪最主要的特征，社会危害性在实质上得以被考察和重视。期待可能性理论与我国刑法中的“但书”条款有异曲同工之妙，在某些情况下，但书以社会危害性小出罪和不具备期待可能性只是看待同一问题的角度不同，所以在我国司法实践中发现不具备期待可能性的行为，可以考虑用“但书”出罪。
　　另外，在重大的疑难案件中，如果对行为人施以重刑已经严重背离了社会一般的观念和认识，又不能找到法定的减轻情节或者事由，可以将期待可能性理论作为例外原则启动，作为试用减轻或免除处罚的依据，以维护公平正义，保障人权。这是从“许霆案”判决启发下得出的一种思路，将期待可能性的试用与刑法第六十三条第二款减轻处罚的规定对接。此种方式比较适合于社会关注程度高，影响广泛的疑难案件，通过报请最高审判机关的监督核准程序对行为人施以救济，达到法律效果与社会效果的统一。
　　最后，在刑法法条中对于紧急避险的法律规定应该加上“行为人在行为时不具有期待可能性而形成紧急避险”。所以，当在特定情形下存在着生命权和生命权紧急避险的问题时，只要是行为人为了保护自己的生命而在迫不得已的情况下以损害另外一个生命为代价，而根据行为时的情况，我们没有期待行为人做出适法行为的可能，那么法律出于对人性的关怀，应当认定行为人的行为无罪。对于在职务上有特定义务的人，在行为人已经尽到在其职务范围内的义务的前提下，在特定情形下也可以适用紧急避险。例如，当财产权与生命权相冲突的时候，在自己的生命面临危险的情形下，我们不能够期待行为人可以去损害自己的生命来去挽救价值衡量没有比自己生命价值大的权利，这时，法律应当认定为行为人已经尽到自身义务，而认定行为人的行为无罪。
　　（二）司法实践中实现期待可能性的建议
　　根据期待可能性理论的指导，在司法实践中，若查明无期待可能性，则说明行为人无罪过，如果查明行为人实施危害行为时有期待可能性，就说明行为人有罪过，具备了负刑事责任的最基本的主观基础。据此，在我国刑事司法中，我们可以发现期待可能性思想的存在。
　　第一，在定罪方面，期待可能性理论要作为前提，如果行为人的行为没有期待可能性，我们就不能给行为人定罪。比如，由于受到自然灾害而被迫逃至外地的人，因为生活所迫而重婚或者因为婚后受虐待而外逃后再婚的，或被拐卖到外地而被迫重婚的，我国刑法要考虑到期待可能性，都不能以重婚罪论处。
　　第二，在量刑方面，期待可能程度高低与刑事责任是成正比的，期待可能性程度越高，他的主观恶性就越大，所要承担的刑事责任就重；反之期待可能性程度低的行为人，主观恶性相对小，所要承担的刑事责任就相对轻。期待可能性作为判断行为人在行为当时的认识所处的状态和尺度，能够在一定程度上科学地检验行为人主观罪过的大小和有无，从而使得刑罚的幅度与罪刑相适应原则相符合。
　　第三，对于司法工作人员提高办案效率与质量，期待可能性亦有其不可估量的作用。司法工作人员在审理案件的过程中，要确认行为人的行为是不是构成犯罪必须首先确认行为人在行为时的心理状况是不是为刑法上的罪过。所以，司法工作人员不妨去吸收、借鉴期待可能性理论的具体内涵，依照案件实情，认真查明行为人在行为时是不是存在其行为的可选择性，然后结合犯罪动机、犯罪目的和行为人主观因素等的影响，给出综合评判。

（作者单位:北京师范大学法学院）