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民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限及完善立法的建议
 
◎田增辉
  改革开发以来,我国的经济体制发生了改变,市场经济体制下市场主体地位发生了转变。金融市场、金融方式、金融体制等日益创新,金融业竞争也相当激烈,在这个过程中非法集资等一系列问题也随之而来。
  一、我国民间借贷的涵义
  (一)关于民间借贷的界定。民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别,也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。
  (二)关于民间借贷合同的效力。1.自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效;2.企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同,不得违反《合同法》第五十二条规定;3.企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效;4.借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者生效的判决认定构成犯罪,民间借贷合同并不当然无效。
  二、我国非法吸收公众存款罪的认定标准
  非法吸收公众存款罪的罪状如下:1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
  (一)对非法吸收公众存款罪的认定标准
  非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。1、对于“非法”的理解。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看出,“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法,因此,即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式,但实际经营内容涉及吸收存款的,也应当认定属于符合“非法”的特征;如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的,也属于“非法”。
  2、对于“利诱性”的理解。往往表现为高额利息或较高价值的回报,这是非法吸收公众存款罪的构成要件,但一些合法的民商事活动,如民间借贷也都会承诺还本付息,因此,“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。
  3、对于“公开性”和“社会性”的理解。采取包括播放广告、散发传单、发送信件等多种方式,针对社会不特定对象吸收资金。公开宣传的认定应当结合具体情况进行分析。通过媒体、报纸、传单等广告方式是非常典型的公开宣传形式。
  (二)变相吸收公众存款与非法吸收公众存款的区别
  变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的,所不同的是非法吸收公众存款是以直接的名义吸收的,表现在其出具存款凭证,并承诺在一定期限内还本付息;而变相吸收公众存款则不以直接吸收公众存款的名义出现,而以投资、集资入股等名义,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。
  三、民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限
  (一)主体不同
  民间借贷的合同主体是特定的,本质上是一种个人与个人、非金融机构之间的借款关系,符合《合同法》关于借款合同的规定,最高人民法院司法解释也明确了民间借贷的合法地位。
  我国《刑法》中虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是一直到1997年《刑法》公布之后,法律并没有作出明确的规定,这使得在民事法律关系和刑事法律关系交织在一起的行为在定罪与非罪之间认定模糊。直至最高人民法院出台的相关司法解释及司法解释性文件,才对本罪的构成要件进行了限定。本罪的主观方面在于只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意即可。而在司法实践中,争议较大的则是构成非法吸收公众存款的特征是行为人“向社会公开宣传”以及“不特定对象”如何认定的问题。
  对于“向社会公开宣传”,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定,“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。随着媒体形式的多样化发展,行为人的宣传手段也更加多样,途径和渠道可能相对改变,实践中认定“向社会公开宣传”的难度也随之增大。该条规定明确了认定“向社会公开宣传”并不以行为人所使用的方式方法为限制,而应以其主观目的作为判断的标准。
  对于“不特定对象”,其核心是对象的不特定,即资金募集对象是可变的,不是封闭僵化、一成不变的,可以随着行为人公开宣传的方式、社交圈的大小、投资收益的多少而变化。从行为人主观态度来说,只要能募集资金,无论从谁那里募集资金都符合其主观意愿,即可以认定其募集的对象是“不特定对象”。而《非法集资案件解释》第一条第二款规定,关于未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收回转变相吸收公众存款的规定,也在一定程度上明确了“特定人”判断标准,可以由此排除特定人范围,确定“不特定对象”。但在审判实践中,出现了在向特定人吸收公众存款过程中,该特定人又向其他人吸收资金的行为。对此,应根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定,下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;二是以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。这也是对“不特定的人”的范围做了进一步的明确。需要注意的是,在认定非法吸收某一单位内成员的存款的行为能否构成本罪,还应通过考察被吸收的单位成员的数量、吸收方法以及是否面对不特定对象吸收存款等因素加以合理判断。同时《意见》第4条还对共同犯罪的处理问题作了规定,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。
  (二)立法本质不同
  非法吸收公众存款罪,尽管也表现为一定民间借贷的特征,但因为借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序,所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性,这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“社会性”,即未经有权机关批准和社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为非法吸收公众存款。而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不属于非法吸收公众存款,因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。
  四、完善相关立法的建议
  (一)民间借贷与非法吸收公众存款罪的认定在司法实践中会有争议,其中一个重要原因是《刑法》及相关司法解释中对于非法吸收公众存款罪的特征描述过于模糊,缺乏判断标准。对此,建议应当整合相关司法解释,在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中,不利于刑事司法实务的进行,应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要件,明确该罪的司法认定标准。
  (二)有的犯罪分子徘徊在民间借贷与非法吸收公众存款间,而当其受到法律制裁时早已将所有财产转移,受害者往往面临“竹篮打水一场空”的悲剧,虽然我国在很多地方对此有了具体解释与规定,但仍需进一步完善。为了保持金融秩序的稳定,需加大对犯罪分子的惩罚力度,在《刑法》及相关司法解释中对非法吸收公众存款罪的量刑上增加十年以上刑期的刑罚,起到威慑作用。同时借鉴《民事诉讼法》第二百五十五条之规定,如果犯罪分子未将所吸收公众存款归还给老百姓,不管何时,老百姓都有请求人民法院执行的权利。以避免犯罪分子重操就业。
  (作者单位:河北信联律师事务所)
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