| 机会丧失理论在我国医疗侵权纠纷中的适用 |
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| ◎刘晓丹 |
一、传统因果关系证明方法面临的困境
在医疗侵权诉讼中，因果关系的认定发挥着责任归属的作用，将社会分配的结果进行法律的再分配，以实现社会正义的最大化。然而，因果关系认定一直是医疗侵权诉讼中最为棘手的问题。一方面，立法缺失，学说林立，加之医学知识的局限性导致因果关系的认定更加困难；另一方面，生活的复杂性，医疗行为的不确定性使得传统的因果关系认定理论不能解决司法实务中面临的新问题。
由于立法的模糊，我国医疗侵权诉讼中因果关系认定中并未形成统一的因果关系适用理论。我国在《医疗事故处理办法》施行时期采直接因果关系说。该办法第二条规定，医疗事故是指在诊疗护理工作中，因医护人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。2002年颁布施行的《医疗事故处理条例》第二条对“医疗事故”的界定中摈弃了“直接”二字，但未规定因果关系认定应采何种理论，达到什么程度的证明标准。《中华人民共和国侵权责任法》也未对因果关系如何认定进行规定。司法实务中，一些鉴定人和法官沿袭传统的直接因果关系说。
此外，2004年最高人民法院颁布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，数个行为导致同一损害结果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。一些学者和法官，尤其是法医鉴定人认为此司法解释为医疗诉讼因果关系认定采原因力说提供了法律依据。还有一些法官依据大陆法系的相当因果关系理论认定因果关系。
无论是以上哪种因果关系理论均以条件说为其理论基础。在上述案例中，根据条件说，患者自身疾病导致死亡的概率往往大于51%，换句话说，患者自身疾病使得其在医疗行为实施前的存活机会已经低于50％时，即使医疗行为存在过错，受害人也无请求赔偿的可能。机会丧失理论的提出缓解了原告证明因果关系的负担。机会丧失理论认为“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿”。机会丧失理论实质上以转换损害概念的方式，达到缓解原告证明因果关系困难的目的。因果关系由传统的医疗行为与生命和健康损害之间的因果关系，转变为医疗行为与患者存活机会丧失之间的因果关系。
二、机会丧失理论在域外的适用
在上个世纪八十年代，美国法院首次抛弃了“全有或全无”规则。在一起医疗纠纷案中，被害人因咳嗽胸痛于被告医院就医，未发现被害人患有肺癌，仅开了咳嗽药物。一年后被害人被确诊肺癌，后被害人死于肺癌。原告以生存几率降低为由向法院请求被告承担赔偿责任。法院审理认为，若一年前诊断出患有肺癌并予以治疗，5年存活率为39%，但现在起存活五年的机会为25%。医生的过失行为属于死亡发生的实质因素，对于被害人的提前死亡承担全部的赔偿责任。美国部分法院认为，在事实因果关系证明上，即使过错医疗行为导致被告存活几率的减少低于50%，只要存活的机会具有实质可能性，则被告需承担赔偿责任。
日本于上世纪七十年代提出了期待权侵害理论，将此类案件中的损害的概念转换为“对适当诊疗可能性的期待利益受到侵害”。上世纪九十年代日本开始将期待权侵害理论适用于医疗侵权诉讼中。日本最高裁判所确认的因果关系成立的标准是，如何能证明患者在其死亡的时间点应该还是存活的，达到“高度盖然性”的证明标准，即应该认定医院的不作为与患者死亡之间存在因果关系”。将损害以“该时点的死亡”替换“死亡”以减轻患方的举证责任。除了美国部分州和日本外，法国、比利时、荷兰都已适用机会丧失理论于此类医疗侵权案件中。然而，即使在同类案件中，机会丧失理论的适用也未完全得到承认。
目前英国、加拿大、德国、美国某些州以及新西兰对机会丧失理论基本上持否定态度。事实上，在医疗侵权案件中是否适用机会丧失理论，其背后隐藏着医患双方权益衡量、法院负担、医疗服务发展、保险制度等法律政策的考量。
机会丧失理论的适用固然有利于对原告的救济，但域外承认机会丧失理论适用的国家均是以完善的医疗责任保险制度及国家赔付为前提。美国支持机会丧失理论适用的州，其医疗保险业均较为发达。相反，医疗保险业并不发达的州，通常不承认机会丧失理论的适用。英国实行全民福利型医疗制度，巨大的医疗服务开支，使得英国政府财政负担过重，机会丧失理论的适用必将增加政府的财政负担，因此英国一直否认机会丧失理论。德国政府推出提高保费、降低赔付的医疗责任保险改革方案在一定程度上成为德国拒绝适用机会丧失理论的因素之一。
三、机会丧失理论在我国医疗侵权案适用之限制
我国目前尚未在立法层面确立机会丧失理论，现行法律也未将“存活机会”的利益作为一项人身权加以保护性规定。当事人不能以“存活机会丧失”作为案由起诉。但在司法实务中，部分法官已将机会丧失理论适用于案件中。例如，患者因T11脊髓横贯性损害致双下肢瘫痪入院。经MRI检查证实T9/T10椎间盘向后压迫脊髓并骨性椎管狭窄，故院方进行了T9/T10椎间盘切除术。17年后发现医方对此次手术未按原计划切除突出的T9/T10椎间盘，而是错误切除了T8/T9的椎间盘。原告将医院诉至法院，请求残疾损害赔偿。一审法院认为，患者术前已因T9/T10椎间盘突出压迫脊髓造成双下肢完全瘫痪，故对残疾赔偿金的请求不予支持。二审法院则认为，由于医方的医疗过失行为，患者丧失了通过及时手术切除压迫脊髓的椎间盘从而令截瘫可能获得一定程度恢复的机会，故医方的医疗行为与患者的截瘫后果之间存在一定的因果关系，残疾赔偿金应当列入赔偿范围。此案中，二审法院实际上适用了机会丧失理论认定因果关系的存在。
我国多数学者支持机会丧失说在我国医疗侵权诉讼中的适用。笔者认为，机会丧失说的适用须考量我国医疗体制和医疗责任保险制度的现状。我国医疗责任保险制度还很不完善，立法不健全，医疗保险业还处于起步阶段，医疗责任保险获赔条件存在缺陷。目前保险公司在实际运作中对医疗责任保险承担的是限额赔偿，难以满足医疗机构对医疗损害的赔偿要求。此外，为了保证基本医疗服务供给，政府严格控制公立医疗机构的医疗服务价格，医院只能以药养医、过度医疗，极大增加了患者的治疗成本。机会丧失理论的适用表面上是医方对患者承担了赔偿责任，暂时缓解了个案中医患双方的冲突，但若不能以责任保险对损害加以分散，必然导致医方为回避风险，或者将疑难病症拒之门外；或者选择保守治疗而回避具有一定风险性的新技术，可能导致萎缩性医疗。个案中患者获得的损害赔偿将变相地转嫁到整个患者群体，最终损害的仍然是大多数患者的利益。因此，未来在完善我国医疗责任保险制度的同时，应当对机会丧失理论的适用加以必要的限制：
第一，机会必须是实际存在的，而非臆想的。由原告负担举证责任证明确实存在可存活或康复的机会，并达到高度盖然性的证明标准。原告的证明应当有可靠的流行病学数据或其他可信赖的经验证据的支持。如果即使救治，现代医疗技术也不能增加存活机会，或者增加存活机会概率极低，既不能提高患者的生存质量，又以耗费大量公共医疗资源为代价，则不能认为机会是实质存在的。
第二，损害必须实际发生。即使承认在医疗侵权诉讼中适用机会丧失理论的一些国家，也大多以最终损害的实际发生为适用该理论的必要条件。如果被害人尚未发生最终损害，意味着被害人的存活机会实际上尚未丧失。此外，不同于商业机会的丧失、律师胜诉机会的丧失、纯粹经济利益的丧失等情形，医疗行为本质是公益事业，不是利益交换关系。医疗赔偿不能从根本上起到预防误诊这类医疗过失行为发生的作用。预防医生的失职行为有待于医疗培训、医疗服务管理的加强以及医生在实践中不断的学习和经验的积累。
（作者单位：中国人民大学法学院） |
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