| 完善民事诉前证据保全制度建议 |
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| ◎牛哲 |
诉前证据保全是指当事人在起诉前为了防止其权益受到侵害或在合法权益受到侵害后，向公证机关或人民法院提出申请，尤其对相关证据材料予以客观、全面保全的行为。由此可见，诉前证据保全是在起诉前，诉讼参与人对于可能灭失或者以后难以取得的证据，向法院申请或法院依职权采取一定措施予以固定和收集的行为。
一、诉前证据保全制度的立法现状
目前，在我国立法中，诉前证据保全制度才刚刚实施，其建立经历了立法上的多次借鉴、修改和完善。
（一）新民诉法及民诉意见关于诉前证据保全的规定
新民事诉讼法明确规定了诉前证据保全的含义、启动主体和管辖法院，完善了当事人适用诉前证据保全措施的内容。新民事诉讼法第八十一条第二款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作出了补充规定，其中二十三条第三款规定，法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理。这是对旧民事诉讼法的立法上的补充，是对诉前证据保全制度的前瞻性考虑和肯定。
（二）知识产权领域关于诉前证据保全的规定
知识产权领域法律法规就诉前证据保全的申请主体、申请方式、申请期限、申请程序、担保事项等方面均作出了相关规定，相对来讲较为完备。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第一条规定,在注册商标遭受侵犯时,权利人即商标注册人或是其他的利害关系人可以通过向法院提起诉前责任令的方式制止正在发生的侵权行为或是提出证据保全的申请,以确保在今后的诉讼中利用充分的证据维护自身的合法权益。著作法规定更为详细，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。其他商标法、专利法等相关知识产权领域法律法规，也有类似诉前证据保全的规定。
（三）海事诉讼立法关于诉前证据保全的规定
1999年的海事诉讼特别程序法作为对1991年民事诉讼法的补充，丰富了证据保全制度的内容，首次以立法的形式确立了诉前证据保全制度。第五章海事证据保全第六十三条规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地的海事法院提出。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》也提出了海事诉讼程序中适用诉前证据保全等相关法律规定，海事领域立法规定较为完备。
（四）其他立法领域关于诉前证据保全的规定
公证法有相关诉前证据保全规定，但不涉及具体问题的解释。第十一条规定，根据自然人、法人或其他组织的申请，公证机构办理保全证据。仲裁法也有类似规定，权利人申请证据保全的,应申请提交证据所在地的基层人民法院。
二、诉前证据保全制度立法的不足
诉前证据保全的规定在我国法律法规中得到了不断修正和完善，突破了诉前或诉中实施保全的限制且扩大了适用范围，涉及多个相关法律领域。但在立法上也同时存在一些不足之处。
第一，法律法规对诉前保全问题规定不一，如管辖法院、担保、申请条件等。在特殊法领域尤其是海事诉讼特别程序法规定最为详尽，是对民事诉讼诉前证据保全制度的补充，而在一般法领域规定较为简单，未明确规定利害关系人如何申请及法院审查的原则、如何救济等配套措施完善的问题。第二，诉前证据保全效力不明确，民事诉讼法对人、对事和时间的效力未明确，被保全的证据在法庭上的效力不明确。第三立法中对参与程序主体的权利保障存在不足，在大陆法系国家的诉前证据保全制度中普遍赋予了被申请人听审权、异议权、在场见证权以及在被申请人不明确时，法院有职责为其选任特别代理人等权利，而我国立法中只强调事后救济，忽视事前或事中对申请人和被申请人的权益保障，民事诉讼证据若干问题第二十四条在当事人是否可以参与证据保全程序的问题上赋予了法官自由裁量权，这在程序上也忽视了对诉讼当事人处分权利、辩护权利的尊重。
三、诉前证据保全制度的完善建议
鉴于目前我国民事诉前证据保全制度立法上的缺陷所导致的司法运作的不理想状况，有必要对其加以修改和完善，构建相关配套措施，以发挥其作用的最大化。
（一）诉前证据保全立法规定的完善
民事诉讼法对诉前证据保全申请不作详细规定而特别法却作了较详尽的规定，为遵从法律位阶规定，有必要在立法层面上完善诉前证据保全申请的形式和内容。
第一，诉前证据保全的申请。首先，诉前证据保全的申请应允许书面和紧急情况下的口头形式；其次，申请书应至少包括四个方面内容：双方当事人的基本情况、申请保全证据、保全证据所指向的事实以及申请理由。第二，诉前证据保全的担保。需结合拟采取的保全措施的强度和证据保全的类型决定是否需要当事人提供担保。如果是询问、拍摄、勘验等对于被保全人的财产并不会造成实质性以及必然性损害的，不应要求其提供担保；对于查封、扣押等强度比较大易对被保全人的财产造成损害的保全措施，一般情形应当要求其提供担保。第三，诉前证据保全的管辖。一般法与特殊法应统一证据保全的管辖法院，统一规定证据保全由证据所在地法院、申请人住所地或者其他有利害关系法院管辖，尽量保证诉前和诉讼中法院管辖的一致性。
（二）诉前证据保全审查程序的完善
需结合拟采取的保全措施的强度和证据保全的类型决定保全审查方式是书面审查还是实质审查，一般情况下书面形式审查是原则，以避免加重法院的负担，但根据保全证据所证事实的严重情况和紧急情况，有必要时也应进行实质性审查。同时，法院在收到诉前保全申请后，应当及时进行审查，并且保证在收到申请后的一定时间内作出同意或驳回申请的裁定，法院同意采取保全的要立即准备保全。
（三）诉前证据保全引入关联制度的完善
当事人申请诉前证据保全，一方面是收集和固定证据，另一方面是通知被保全人可能存在的争端，以备双方做好充足准备，但同时也提供了诉讼外解决纠纷的可能性。
第一，证据开示制度。当事人进行会面、诉前证据收集处分、预告通知等一系列开示行为，使得互相知悉证据并确定事物的状态和案件事实，避免证据突袭，并促进双方当事人自主协商、交谈，争取诉讼外解决纷争。第二，民事调解制度。在法院的主导下，双方当事人通过协商，从而达成和解，诉讼外进行调解解决纠纷，有利于减轻法院的负担，提高诉讼效率。
（作者单位：中国政法大学证据科学研究院） |
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