| 试论保证金质押贷款的法律风险防范 |
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| ◎王娟蕊 |
在当今法律实务中，保证金账户质押担保的使用日益广泛。保证金账户质押是指债务人或第三人依据与债权人的书面约定，在商业银行开立保证金专户，按照约定比例将保证金存入该账户，在债务人不能按时履行债务时，债权人可以从保证金账户中直接扣划保证金优先受偿的一种担保方式。简言之就是指银行对客户进行授信时要求缴存一定比例的自有资金，通过银行专户管理以规范客户的履约行为，是防范风险的有效措施，保证金作为履行合约的担保，其实质是作为债务人的质押担保。
目前，关于保证金账户质押的规定，存在较大争议，不仅相关法律规定上存在着“模糊地带”，人民法院在执法中也存在随意性，任意扣划质押保证金的情况时有发生，许多情况下造成银行合法权益受损。因此，对保证金质押贷款的法律风险进行研究，寻求有效的解决措施，对规范司法行为，保障债权人和债务人双方的合法权益都具有重要意义。
一、保证金账户质押的分类
在我国，目前应用比较广泛的有开立信用证保证金、银行承兑汇票保证金、预收贷款保证金、房屋按揭贷款保证金，目前在保函保证金、汽车按揭贷款、专业融资担保公司担保贷款金融业务等领域也都被广泛应用。
第一，开立信用证保证金。信用证开证保证金是属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。根据最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条和第二条规定，人民法院在执行过程中，可以依法对存放在商业银行的信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划……如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。
第二，银行承兑汇票保证金。银行承兑汇票保证金是指向银行申请开具承兑汇票时，银行相关部门对商家所收取的一定金额的保证金。根据最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
第三，预收贷款保证金。预收贷款保征金是在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为。人民法院在强制执行中，一般以存款用途及账户的种类等等作为标准判定企业的存款性质。如果商业银行将预收的贷款保证金存入基本账户、贷款账户或其他一般存款帐户内，则该银行的行为不符合质押特定化的要件，应认定为一般往来资金，人民法院可以予以冻结和扣划，而且其他权利主体不能对抗申请执行人。
第四，房屋按揭贷款保证金。房屋按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在，通常的做法是银行与房地产开发企业签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为购房人发放住房按揭贷款，而房地产开发企业在银行开立保证金专户，并按照发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给房地产开发企业。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，由房地产开发企业代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。
二、保证金账户质押的设定
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条之规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。由此可以看出，保证金账户质押的成立需要满足如下三个条件：订立书面的质押合同；移交债权人占有；账户资金符合特定化要求。
（一）订立书面的质押合同。《中华人民共和国物权法》与《中华人民共和国担保法》都要求质押合同必须以书面形式订立，由此看来质押合同属于要式合同。商业银行在办理保证金账户质押业务时，一定要与质押人签订保证金质押书面合同，须在主合同中注明保证金账户质押条款，保证金账户质押合同的内容不仅要有关于被担保的主债权的范围、担保期限等一般质押合同的内容，还要有保证金存放的账户开户行、户名和账号、保证金的存放比例、质押权的方式以及保证金被扣划后的补充制度等，尽可能将保证金账户质押担保的内容以书面质押合同的形式固定下来，这样可以更加确保保证金账户质押的有效性。
（二）移交债权人占有。移交占有实质就是移交对物进行控制和管理的权能。具体到保证金账户的占有，须开立于相关银行名下，担保公司不得动用担保保证金专户内的资金，同时在担保的贷款到期未获清偿时，相关银行有权直接扣划担保保证金专户内的资金。另外，保证金账户资金的流动会涉及资金转入以及转出两方面，资金转入和转出的事由要清楚，银行应明确每一笔资金转入和转出事由，每一笔资金对应的主合同和主债权，以及保证金的缴纳比例等等，这些都应该一一对应，只有这样才符合占有的本质要求。
（三）账户资金符合特定化要求。按照司法解释，特户（特定化的账户）、封金、保证金等是将金钱特定化的形式。无论是银行内部系统还是对外显示的账户名称，无论是开立账户的程序还是账户资金的流动，保证金账户与一般存款账户均有着明显的区别。判断一种形式是否符合特定化，就在于判断该种形式能否使得特定数额金钱成为一种独立的存在，具体到保证金账户的特定化，就是要求该账户区别于出质人的一般结算账户，使该账户资金独立于出质人的其他财产。因此，保证金账户的特定化需要符合如下要求：从保证金账户的资金转入方面，出质人不得将其作为对外收款账户，接受第三人资金转入。从资金转出方面，出质人不得将该账户作为对外付款的结算账户，向第三人转款。关于账户资金浮动是否影响特定化问题，笔者认为特定化不是资金数额的固定化，反而随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额必然是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加。在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内资金，必然导致账户资金的减少。
三、保证金质押贷款法律风险的防范措施
保证金质押贷款已成为商业银行的一项常见业务，然而这方面的法律缺陷和风险隐患使保证金质押贷款业务存在许多不确定性，并且影响着正常的银行业务和金融秩序，甚至造成一系列损失，因此完善保证金质押的法律法规规范势在必行。完善保证金质押，可以从以下四个方面着手。
（一）签订书面质押合同并办理质押公证。首先，签订书面质押合同和保证金质押合同。签订书面质押合同是为了表明出质人与质权人之间的债权担保意向，签订保证金质押合同时为了使其区别于一般性的质押合同，要在合同中约定保证金质押条款、保证金质押金额、保证金账户名称、账号等事项，确保签署的质押合同不存在任何形式上的法律瑕疵，这将有助于使保证金特定化，明确保证金质押过程中的具体操作问题，当有权机关冻结、扣划时应能够及时拿出相应的质押合同并做好沟通工作。其次，对书面质押合同办理强制执行公证。对书面质押合同申请办理公证手续，赋予合同强制执行力，这是对商业银行担保权的强有力的保障。
（二）保证金账户质押的公示及公示制度的完善。根据民法理论，质权设定行为是创设物权的行为，应当进行公示，而质权的设定公示，以转移质物的占有或者登记为基本形式。质权设定的公示亦为质权生效的要件，当事人对质权设定没有公示的，不发生质权设定的效力。关于商业银行保证金账户质押的公示，通常认为，债务人在银行开立了保证金质押账户，并将保证金存入该账户，商业银行对保证金账户进行了冻结，视为债务人对保证金进行了交付，即视为将保证金账户质押进行了公示。但笔者认为，从完善保证金账户质押制度的角度考虑，应当以法律制度的形式确定保证金账户质押公示制度。根据保证金账户质押的业务范围和使用情况，尤其是根据保证金账户的开立和监管情况，建议确定中国人民银行作为登记机关进行登记公示。一方面，中国人民银行作为账户的管理机关，对商业银行开立账户具有监管职能，具备登记的条件。另一方面，中国人民银行作为登记机关己有先例，我国的应收账款质押登记管理制度中明确规定，应收账款质押的登记机关为人民银行。因此确立中国人民银行作为登记机关有很强的实用性。
（三）开立并规范保证金专用账户。首先，为保证金开立专用账户并将账户在形式上特定化，是将保证金特定化为质物的关键步骤。目前，商业银行为出质人开立的保证金账户往往以出质人为账户户名，由于保证金款项本身属于种类物，这在一定程度上影响保证金作为质物的交付。因此，在法律法规允许的前提下，商业银行可以尝试以商业银行自身的名义为出质人开立保证金账户，并在账户中备注出质人的相关信息，或者与第三方合作，将保证金以托管的形式托管于第三方银行，通过引入第三方监管的形式来确保保证金的交付。其次，规范保证金账户的开立。只有将保证金真正从会计上作账户特殊化处理，才能真正防范保证金账户被使用甚至被扣划的法律风险。目前关于这方面，我国法律尚未明确统一，可以借鉴一些银行的做法，比如在办理不同的保证金担保业务品种时，把有关保证金的会计科目，包括信用证保证金、银行承兑汇票保证金、预收贷款保证金、房屋按揭贷款保证金、保函保证金等相关的保证金列入上述相应的保证金科目项下。只有这样才能证明已经将保证金进行特定化处理，从而保证保证金担保已经生效并能对抗第三人，确实保障债权的优先受偿。
（四）将保证金质押转换为单位定期存单质押。根据最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，法院依法可以对银行承兑汇票、信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。由于法律规定不完善，现实中对于除上述两类之外的其他保证金是否可以直接扣划还存在争议。因此，为了更为有效地防范金融和法律风险，银行可以要求客户将所需质押的金钱先行办理存单，再将存单进行出质。由于担保法和物权法均明确规定了存款单为合法的质押物。单位定期存单是存款单的一种类型，以它为基础的质押业务已经很成熟，相关的操作程序、法律性质、法律关系也非常明确。因此，定期存单质押业务不会出现保证金质押所存在的法律瑕疵和可能的争议纠纷；而且，将保证金转换为单位定期存单具有现实可行性，因为将保证金特定化后足以认定其为质押物时，该保证金的存取、利率等均与定期存单相似。
在无法改变当前业务操作模式的情况下，遇到法院要求协助执行扣划银行保证金时，一方面提前做好扣划保证金预案，另一方面要主动、全面地提供合同、控制方式等能够证明被扣划资金确实处在银行控制之下、能够实现质押担保作用的证据，陈述该保证金与信用证、承兑汇票保证金的性质、作用及使用方式在担保法律效力上是完全相同的观点，争取法院的理解和支持，以维护银行的合法权益。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条通常被银行认为是要求作为保证人的担保公司设立保证金专户并实现质押优先权的直接法律依据。尽管保证金账户是担保公司与银行两者之间的一种合理的金融设计，但在司法实践中，法院对保证金账户能否成立质押仍有很大的分歧。担保法司法解释第八十五条也存在着不完善之处，建议对该条司法解释进行修改，细化保证金专户特定化的法定要件，并参照应收账款质押登记设立保证金账户的公示方法等等，从而才能规范银行设立与管理保证金账户的行为，使银行保证金账户真正具备质押效力。
（作者单位：河北信联律师事务所） |
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