从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。随后原告在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天，百事可乐开始耗巨资在中国大陆强势推出了同名的蓝色风暴主题宣传促销活动。2005年11月浙江省丽水市质量技术监督局怀疑原告蓝色风暴啤酒冒用百事可乐标识，查封了原告公司的产品，直到后来原告提供了蓝色风暴商标注册证，产品才获解封。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标已造成消费者混淆为由，最终支持了上诉人的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。
反向混淆的概念及构成要件
反向混淆是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。商标的使用不应局限于狭义的商标上，实践中，在后商标使用人可能将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。
（一）在反向混淆之中，商标的在后使用者的市场地位必然要强于在先使用者
从美国判例有关反向混淆的理论轨迹再到我国“蓝色风暴”商标侵权纠纷案，其共同点在于处于强势地位的企业都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。换言之，在后使用者的知名度、实力、或市场优势要强于在先使用者，这是构成反向混淆理论的基本标准。反向混淆，根本原因就在于它使消费者发生混淆的方向不同，反向混淆中的被告多是一些知名大企业，而原告则是一些默默无闻的中小企业，并且知名大企业拥有完整的商标管理制度和非常高的市场占有率。在后商标的显著性和知名度越高，则他对在先商标的湮灭可能性也就越大，在发生混淆后被认定侵权的可能性也就越大。
（二）不以商标在后使用者存在恶意为必要条件
在反向混淆中，认定是否构成侵权，应采取严格结果责任原则，不应以侵权人主观上是否存在恶意为要件，尽管在后商标使用者往往心存恶意。如果侵权人不知在先使用者已经注册商标，但客观上却造成了反向混淆的结果，毫无疑问这种侵权也应受到法律的惩戒。在美国1977年BigO案件中，被告固特异公司主张，其没有利用原告商誉的意图，没有将自己的产品欺骗性的让消费者误认为是原告的产品，而是仅仅造成了原告商品来源上的混淆，不应承担法律责任。第十巡回法院引证地方法院判决称：固特异那种认为不正当竞争法不禁止反向混淆的观点还停留在19世纪。如果我们接受固特异观点的话，那就意味着一个已建立一定信誉、有雄厚经济实力打广告的企业可以因窃取商标而免除不正当竞争的责任。如果法律仅限于禁止正当混淆的话，那么任何具有相当规模和资源的人，都可以采用一个商标并就该商标开发出新的含义，以标识在后商标使用人的商品来源。
商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。
（三）消费者对商标在先使用者与在后使用者的商品来源发生混淆，并切实造成了危害结果
在反向混淆中，要求消费者确实就商品来源发生混淆，并且造成了危害结果。这种危害不同于正向混淆，不再是利用原告的声誉和强大的市场占有率来搭售自己的商品，而是拥有强大经济实力的商标在后使用者企图将在先使用者的商标占为己有，从而压缩商标在先使用者正常运行的品牌空间。那些中小企业渴望通过建立自己的品牌把企业做大做强，谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将会受到抑制，其受到的利益损失是明显的。也许在后商标使用者是因为没有进行中国注册商标的检索，也许是因为在先商标使用人的商标更加符合在后商标使用人的推广理念，此标识以外很难在设计出一个在音、形、义等方面能够和争议商标相媲美的商业标识来为自己的产品做宣传。总之，无论何种原因，只要在后商标使用者使用了在先商标使用者的商标，造成了消费者混淆，并且给在先商标使用者的利益造成了损失，在后商标使用人都要承担侵权责任。
（四）在先商标使用者与在后商标使用者的商品或服务存在近似或相近
考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。既然商标的宗旨在于制止商标权人的商标被非法利用造成消费者认知上的混淆的可能，而造成消费者对侵权人、商标权人的商品产生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服务上存在相同或近似，或者至少要求两者的产品存在相关性。
如果二者的商品或服务是不同类的，那么即使商标被知名大企业所利用，也不会产生反向混淆的问题，而是会发生商标侵权中的另一个问题—反淡化。提起苹果人们一般都会联想到电脑、手机等，绝对不会想到这是个服务品牌。
反向混淆对完善我国商标立法的借鉴
我国《商标法》第五十二条第一款明确规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”属于侵犯注册商标专用权的行为。这似乎是将正向混淆与反向混淆放在一起规范的，“蓝色风暴”案件的直接依据也是这条。《商标法》第五十二条第五款规定：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”根据《商标法实施条例》第五十条的规定，此处所言“其他损害”，是指在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。由此看来，目前我国的司法判决都是在现行法律规定中为反向混淆寻找依据。
虽然我国《商标法》并未明确规定反向混淆这一侵权模式，但是从我国的立法模式来看，我国的商标立法并没有明显的漏洞，只是法官习惯于正向混淆，在行使自由裁量权时，不敢大胆的起用反向混淆这一概念。根据我国的司法实务现状和法官水平较低的现实，有必要在借鉴《美国商标法》的基础上，在《商标法》的司法解释中明确这一侵权形式，为法官提供明确的法律依据。司法实践中，反向混淆理论为法院解决纷繁复杂的商标侵权新问题延伸了视野和空间，并提供了必要的参考坐标，反向混淆理论将逐渐成为解决商标侵权纠纷的重要理论。
责编：王玮
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