“山寨”热的法律思考 - 《公民与法治》 2009年第12期 (总第72期)

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“山寨”热的法律思考

◎ 王晓云

　　山寨春晚，山寨手机，山寨明星……“山寨”一词成为2008年网络搜索最热词之一，2009年继续大热。2008年12月3日《新闻联播》对山寨文化进行了报道，令山寨现象第一次得到了官方的关注目光。在这次报道当中，记者从“山寨现象”起源的“山寨手机”开始走访，而后大肆流行的“山寨相机”、“山寨明星”等诸多带有模仿性质的“山寨现象”也被提及。
　　山寨现象是好是坏各有说辞，其实只要不违法，山寨又何妨。但是总结各种山寨现象可以看出，“山寨”是依靠抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大起来的。如果其手段是一味地抄袭、模仿，而不是创新，那么山寨产品也好，山寨文化也好，就会有侵权的嫌疑。另外，“山寨”一词，代表那些占山为王的地盘，有着不被官方管辖的意味。那么，现有的法律对于山寨引出的问题真是爱莫能助，无力管辖吗？
　　我们可以把现有的山寨现象分为“山寨货”和“山寨人”。“山寨货”也就是“山寨产品”，实际上是对杂牌手机、相机及MP3等产品的戏称，就是没有自己的技术，完全靠组装产品的手工作坊类的电子产品。其外形通常都与一些知名一线品牌如Nokia、Sony-Ericsson的热门产品极其相似，或者将品牌名称定为与知名商标相似的“Nokir、Suny-Ericcsun”。自“山寨货”诞生的第一天起，关于知识产权的纠纷就一直没有停止。2009年2月，北京市第一中级人民法院就对中国山寨汽车第一案作出一审判决，认定中国3家企业侵犯了“欧洲星航线”客车的外观设计专利权，北京中通星华汽车销售公司应立即停止销售涉案客车，中威客车公司、中大工业集团公司应停止制造侵权客车，并共同赔偿德国尼欧普兰汽车公司2000万元经济损失，支付116万元诉讼费。中国山寨汽车第一案以山寨汽车一审败诉而暂时告一段落。
　　对于“山寨货”中的模仿现象，应当保护知识产权和保护合理模仿创新并重。对于“山寨”产品模仿足以造成混淆的，侵犯专利技术和商标专有权的，坚决以侵犯知识产权论处；对于“山寨”产品中的合法模仿及其基础上的持续创新则应予以倡导。现实情况是，中国大部分的“山寨货”还只是停留在对正版产品的简单模仿阶段，确实是侵犯了被模仿者的合法权利。但是从法律角度来看，各种“山寨货”，是否侵权还是要具体分析。比如“山寨手机”，手机芯片是买来的，键盘、外壳都是通过合法渠道买来的。重新组装打上自己的商标，就不构成侵权。但是一些商家，为了获得更多的利益，组装出的手机产品和其他商家产品在外形、功能上非常相似，这就构成了侵权。对于“山寨货”引发的纠纷，各界比较统一的观点是山寨产品侵犯了正版产品厂商（被模仿者）的商标权、专利权等知识产权，但难点在于判断其模仿是否合法，判断模仿到什么程度，模仿的目的是什么。另外我国《反不正当竞争法》也明确规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为属于不正当竞争，有关经营者须承担相应的法律责任。
　　解决这类问题，被模仿者一般可以依据《商标法》、《专利法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》等相关规定提起诉讼，要求赔偿损失。也可以由国家有关行政部门，如工商行政管理局、技术监督局等采取行政手段，对违反了《商标法》、《专利法》的“山寨”产品生产厂家进行行政处罚。对于制造、销售此类产品的，情节严重的，可以追究制造商和销售商的刑事责任。我国《刑法》对涉嫌构成刑事犯罪的此类侵权行为的具体规定有：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。
　　再来看“山寨人”——“山寨明星”。一些人因为和明星长得特别像，被一些商家看中请来担任代言人。这些普通人摇身一变，增加了一个闪亮的身份——“山寨明星”。“山寨周华健”从2002年起开始接拍广告至今，已有洗衣机、冰箱、皮鞋等10多个产品找他代言，而“山寨周杰伦”更是为多个产品和公司代言，算是“山寨明星”中的成功代表。比如：深圳一家生产MP4播放器公司的网页上，竟然有一位与周杰伦非常相似的男子做代言。该男子身着白色衬衫黑色西服，前额留着略带卷曲的刘海。除了容貌像外，还有一句广告语更是直接套用了周杰伦的名字“杰出表现，无与伦比”。奇怪的是，该产品并没有写明代言人是谁。此番打擦边球的做法，使得网上一些粉丝感叹“差点上了当，还以为是周董代言的产品，差点买去了”。
　　和“山寨货”相比，“山寨人”从表面上看没有违反法律。“山寨明星”利用“明星脸”来做广告，一没有利用明星本人照片，未侵犯“正版明星”的肖像权；二“山寨明星”没有在广告中使用明星的姓名，未侵犯“正版明星”的姓名权。虽然不构成肖像侵权、姓名侵权，但并不代表这些“山寨明星”就能钻法律的“空子”。设想一下，如果一位消费者，以为真是周杰伦代言的产品而买了上述公司的MP4，知道真相之后是否后悔？后悔的话，能不能向该公司主张权利？有没有法律依据？利用“山寨明星”来做广告可能没有侵犯明星本人的合法权益，但是却侵犯了消费者的合法权益，这一点不容忽视。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第十九条规定经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。很明显，广告主之所以请“山寨明星”做广告，毫无疑问是想借助明星的影响力达到宣传产品的效果。而消费者在看到广告时，也很容易被误导，将“山寨明星”误认为是真的明星。另外，商家的行为已构成了不正当竞争。我国《反不正当竞争法》将“不正当竞争”定义为：经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。厂家出于经济目的，利用明星对公众的影响和公众对明星的崇拜心理而故意制造“山寨明星”来宣传，误导消费者购买产品，其资金投入与正常的明星代言严重失衡（一般明星代言费用都在几十万元以上，而“山寨明星”多数不会超过10万元），应当属于不正当竞争。
　　据上所述，受到“山寨明星”广告误导购买其代言产品的消费者，可以依据《消费者权益保护法》来主张自己的权利不受侵犯，甚至可以将“山寨明星”一并告上法庭。根据《民法通则》和相关司法解释对侵权行为的规定，“山寨明星”们出于营利目的，故意模仿明星的穿着打扮和行为举止，无论是否直接利用明星的姓名，都会给消费者造成一定误导，在代言人存在过错的情况下，与商家成为共同侵权人，应承担连带责任。其他被侵害的经营者可以依据《反不正当竞争法》主张自己的合法权益，要求不法经营者承担损害赔偿责任。监督检查部门也应责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
　　可见，对于“山寨”现象引出的问题，现行的法律都能够解决。但“山寨”现象愈演愈烈，问题依然很多，原因更多可能在于取证上的困难。索赔渠道不畅，索赔成本高，被侵权者就不愿主张自己的权利，相关国家行政机关需要合作才能办理此类案件。比如工商行政管理局不是鉴定专家，很难辨别高仿真的山寨机，无法给产品定性为假冒产品，需要技术监督局等其他部门的协作才可以继续进行执法。这些增加了办案的难度，所以有关部门往往也不会主动追究此类事件。目前对于“山寨”现象，更应当强调的是加强广大消费者的法律意识：如果买到了“山寨”产品，要及时向工商行政管理部门举报，以维护自己的合法权益；同时加大行政、司法打击力度，各部门相互协作，让违法者无处藏身。
　　人有表达的自由，但这种自由不是绝对的。如果“山寨”现象中的模仿是合理的，既能推进技术的进步，满足人们的物质要求，又能丰富人们的精神生活，那何乐而不为。但是倘若这种模仿侵犯了他人的合法权益，就应该并且必须受到法律的追究。如果“山寨”现象是一种创新而不是“伪创新”，那我们拍手叫好。