劳动者的权利不容侵犯 - 《公民与法治》 2010年第9期 (总第81期)

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劳动者的权利不容侵犯

—— 规避劳动合同法损害劳动者权益种种

◎ 王景龙春林胜秋

    以“劳动者不同意”为由不签劳动合同
    劳动法实施后，一些企业为了自己“解雇劳工自由”，免去与劳动者签订劳动合同后受到的“法律约束”，不与劳动者签订劳动合同，又怕承担被“责令改正“、“开双倍工资”等法律责任，于是利用一些员工，特别是农民工怕签合同后参加社会保险交保险费的近利思想，许诺不签劳动合同把社会保险打入工资给予高报酬，让劳动者出据说明，证明自己拒签劳动合同。企图把不签劳动合同的责任推给劳动者，从而逃避因不签劳动合同所要承担的法律责任。
说法：
    《劳动法》第十六条、九十八条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。《劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动保障监察条例》第二十四条还特别明确：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。在用人单位与劳动者的劳动关系中，劳动者处于弱势地位，用人单位始终处于主导地位。建立劳动关系不签订劳动合同，应由用人单位承担主要责任。即或用人单位与劳动者建立了劳动关系，劳动者真的不同意签订劳动合同，用人单位完全可以采取终止已存在的劳动关系等手段，解除这种建立劳动关系不签订劳动合同的局面。用人单位以劳动者不同意签订劳动合同，而规避建立劳动关系用人单位应当与劳动者签订劳动合同的法律规定，是徒劳的。
    以劳动报酬高于最低工资标准为合法
    张是一农民工，进城后五年来一直在一单位干扫地清厕所等杂活，每月工资300元，虽说是高于当地的最低工资标准250元，但大大低于集体劳动合同中规定的500元。最近单位减人要辞退张，张提出了按集体合同的规定补工资的要求，单位说张是临时工、农民工，不能享受集体劳动合同的待遇，单位给张确定的工资，不低于当地最低工资标准，并不违法。
    说法：
    集体劳动合同，又称团体协约、集体协约或劳资合约。他是用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。集体劳动合同不同于普通的劳动合同，具有用人单位基准法的性质。他对于签订合同的双方即全体职工和用人单位具有准法规的效力。准法规的效力又称规范效力，即集体合同中的劳动条件和劳动报酬等标准条款对劳动关系当事人具有相当于法律法规的效力。就此劳动合同法第五十五条明确规定：“集体劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准”。据此厂方支付给张的工资，不低于当地最低工资标准，但低于集体劳动合同的标准也是违法的。同工同酬早已写入宪法，劳动法、劳动合同法、就业促进法，对劳动者不分民族、种族、性别、出身，享有平等就业和选择职业，取得劳动报酬的权利都有规定。张的单位以张是临时工、农民工不执行集体合同规定的相关劳动报酬的标准是错误的，是没有法律依据的，张按集体合同的规定补齐劳动报酬的请求应得到法律的支持。
以规章制度左右劳动合同
李大学毕业后在一水泥厂找了一份工作，工作岗位在比较清闲干净的程控仪表车间。就此张与厂方签订了三年劳动合同。合同载明了工作岗位、劳动报酬、福利待遇等事项。可工作一年后，厂长的一名亲属大学毕业进厂，厂方把他安排在了张的岗位上，把张调到了又脏又累的灌装车间。张不同意，人事科的人拿出了厂里的规章制度说事。该制度规定，全厂工人必须无条件服从厂里的调动和指挥，不服从者清退出厂，不给任何补偿。
说法：
规章制度是用人单位制订的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称内部劳动规则。根据1997年11月劳动部颁布的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》的规定，规章制度主要应包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩等。规章制度是为保障劳动合同法合同的履行，是为劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，依法制订的。对此劳动合同法在第四条中进行了肯定。一个厂子的规章制度对于全厂工人来说是有效的，他的效力是劳动法、劳动合同法和具体的劳动合同赋予的，他必须合法、必须与具体劳动合同相一致。实践中这些内部的劳动规则，一般是以劳动合同的附件出现在劳动者面前的。如果用人单位制订的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致，应当将劳动合同的内容置于优先于人单位内部规章制度的地位。就此最高人民法院《关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条明确规定：“用人单位制订的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。“无条件服从调动，否则清退出厂”规章制度，霸性十足，不但与双方签订的劳动合同相违，也与劳动法第十七条、劳动合同法第三条所规定的订立变更劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则相悖。
将员工工龄“归零”
王是一民营企业的工人，在所在企业已经工作十五年了，这个企业像他这样的老工人有五六十位。厂方为了规避法律关于签订无固定期限劳动合同的规定，防止合同连续，将工人已有的工龄“归于零”。过去他们同工人的劳动合同是一年一签，到期就签，今年合同到期厂子特意分两批给工人放假，每批七天，人为均“中断合同”一个星期后，才和工人签订劳动合同。这样因工龄中断，厂方本应与之签无固定期限劳动合同的人，也都工龄从零开始重新计算，与厂方签了固定期限的劳动合同。
说法：
劳动合同法实施了，各地都在规范用工行为，一些用工单位为了规避法律，减少劳动成本避免辞退工人的麻烦，减少解除合同时按工龄确定的工人的补偿金，不和符合条件的工人签订无固定期限的劳动合同，他们采取了放假、拖延签订时间等方法中断合同，使原合同期限“归于零”。他们的行为是违法的徒劳的，中间放假没有法定的事由、没履行法定的手续、没有给工人发放辞退补偿金，厂方与劳动者的劳动合同就没有解除。工作时间，再签劳动合同时应连续计算。至于拖延签订劳动合同，劳动者继续劳作，事实的劳动关系存在，厂方与工人劳动关系的连续更没有中断，工作时间更应连续计算。劳动合同法第十四条就有这样的规定：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续满十年且距退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第四十七条规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。这里的劳动者在本单位工作的年限不但应包括事实的法定的连续年限也应包括没有依法解除终止劳动关系“中断”的前后劳动者在本单位劳动的期间。
以包工包裹劳动关系
陈是一私人工厂的车工，在这个厂子车工的岗位上已干了十多年了。过去陈他们实行的是计时工资，按天计酬。劳动合同法实施后，老板为了避免和陈等人签订无固定期限劳动合同，减少将来辞退陈等人的补偿以及养老保险等问题，改计时为包工，把陈等人干的车工活包给了陈等，按其车出的件计酬，并和陈等签订了包工合同。并说厂子和陈等的关系从此就是承揽关系、包工关系，而不是劳动关系了。
说法：
看一个工人与工厂是否存在劳动关系，不能只看所签合同的名称，而要根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从劳动者是否为用人单位的成员，劳动者是否在用人单位的管理下，提供的是否为用人单位支付报酬的劳动等几个方面去考查。把计时工资改为计件工资，只是计酬方式的改变，不会因此改变劳动的性质，影响劳动关系的存在。包工包不住劳动关系。
试用期违法用工
　　柳汽校毕业后到一个体汽车修理厂当了一名修理工，老板与柳签了二年半的劳动合同，规定了六个月的试用期，试用期期间只给部分伙食补助不付工资。试用期欲满，老板就撵柳走，柳问为啥，厂方说试用期内老板解雇工人无须讲为什么。
说法：
柳所在厂的老板雇佣和解雇试用工的行为，多处违法：一、他给试用工规定的试用期违法。劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。老板的错误在于柳与他签定两年半的合同试用期确订为六个月。二、不给试用期工资。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。三、随意解雇试用工。劳动合同法第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。
“临时工”劳作十多年
不给签无固定期限劳动合同
赵是一事业单位雇佣的临时工，干些清扫厕所楼道、看门的杂活。劳动合同一年一签，赵在这个用人单位干了十多年从未间断。劳动法实施后，单位不但以赵是临时工为由不与他签订无固定期限的劳动合同还要解雇他。
说法：
根据劳动合同法第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年以上的；连续订立两次固定期限的劳动合同，劳动者无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项第二项规定的情形续定劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。用人单位依照劳动合同法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时予以支付。用人单位与劳动者一年一签劳动合同，但没有在一年的劳动合同期满时为劳动者办理解除终止劳动合同的手续，没有给劳动者依法支付解除终止劳动合同补偿金，而继续使用该劳动者，应认为用人单位与劳动者的劳动关系在继续，继续的劳动关系满十年，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同，在企业裁员等问题上应享受劳动合同法第四十一条规定的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，裁减人员时，应当优先留用等待遇。

责编：李韬