新中国成立以来，民法理论一直采纳四要件说作为侵权责任构成要件，即（1）损害事实的客观存在；（2）侵权行为的违法性；（3）违法行为与损害事实之间的因果关系；（4）行为人有过错。尽管学界对各个要件的具体问题尚有争议，但四要件说已基本成为通说。从法制史上看，我国四要件理论是在广泛移植苏联民法理论的50年代被搬入中国民法土壤并被固守下来的，是前苏联侵权责任四要件理论的简单翻版。但是，颁布于1986年的《民法通则》似乎未对四要件说亦步亦趋。作为我国侵权行为一般条款的《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的， 应当承担民事责任。”从本条款规定中可以看出侵权责任要件只有三项：（1）过错即公民、法人实施侵权行为时主观上存在过错，此在法条中是说“公民、法人由于过错……”；（2）损害，即对财产或人身的侵害，此在法条中的表述是“侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的”；（3）因果关系，即过错与损害之间的因果关系，此在法条中的措辞是“由于过错侵害……”。由此可见，法条对侵权责任要件的规定与理论上的通说存在矛盾。一是法条中并没有将违法性作为侵权责任要件，二是法条将因果关系规定为过错与损害结果之间的因果关系，而非违法行为与损害结果之间的因果关系。然而，我国民法理论采取了德国法系及前苏联的四要件说，但法条的明文规定似乎与法国法系的三要件说更加吻合。如果这种结论能够成立，将会导致既存的理论阐释于法无据，要作出更新；如果仍坚持四要件说，则要对上述冲突作出令人信服的说明。
一、 关于不法与过错
各国立法及学说对于侵权责任要件中的不法与过错历来有两种截然相反的观点：一是对“不法”持肯定说，即对“不法”与“过错”作明确区分，认为“不法”是有别于“过错”的独立要件，此说以德国法系为代表；二是对“不法”持否定说，即否定“过错”之外尚有“不法”概念，不承认“不法”是独立于过错之外而存在的侵权责任要件，否定说以法国法系为代表。
我国民法理论一直把不法（违法性）作为侵权责任要件。但笔者认为，违法性不能作为侵权责任的构成要件，理由如下。其一，侵权行为是一种民事违法行为，在民法领域，由于习惯上已不把违约行为称为不法行为，故不法行为往往被认为是侵权行为的同义语。《中国大百科全书·法学》对此作出了权威性的注脚，即认为“侵权行为即受法律禁止的侵犯他人合法权利的行为，或称不法行为，违法行为”。既然不法行为是对侵权行为的总体描述，那么侵权行为只有在具有一些条件或特征时才能在整体上成为不法行为。构成侵权行为的这些要件或特征的总和就是侵权行为这种违法行为的构成要件。换言之，侵权行为的构成要件是用以界定侵权行为是一种违法行为的，是界定侵权行为在整体上具有违法性的实质性要素。依《民法通则》第一百零六条第二款的规定，过错、损害及因果关系就是构成侵权行为的三要素，也即正是因过错而侵害了他人财产或人身，才使该行为在总体的价值判断上成为不法行为即侵权行为，该三要素也就是用以界定侵权行为是一种不法行为的，因此，违法性不是构成侵权行为的具体要素。否则，若以“不法”作为构成侵权行为的下位要素，那么会造成同义反复，而且在逻辑上极为混乱。其次，我国民法理论认为违法性是指对宪法、现行民事法律及社会主义道德准则的违反， 相当于西方国家所谓的对一般社会准则的违反。对违法性作如此解释，是以对违法性（不法）与过错作明确区分为基础的。依我国理论，过错指行为人决定其行为的心理状态。故过错与不法的区分泾渭分明。对不法与过错作如此界定的理论直接因袭自前苏联民法理论。但是笔者认为在民法上采取主观过错概念是不科学的，应当以客观过错取而代之。按客观过错概念，过错就是未尽一般的注意义务而违背了一般社会准则。如此一来，现在所谓的违法性就包含在过错概念之中了，也就没有必要将不法作为侵权责任的独立要件。再次，如上所述，德国等将不法与过错区分开来的目的在于使用不法概念方便确定人们的行为准则。其实，法律关于侵权行为的规定本身已足以使人一目了然地认清哪些行为当为，哪些不当为，遇到不应该作的行为时自然会警觉，因此，侵权行为规定本身无异于高挂红灯，为人们树立了明确的行为准则，没有必要再叠床架屋地为侵权行为加上个“不法”要件。更何况，以上的比较研究也已表明区分过错与不法并不能改变适用侵权行为的实际效果，区分的实际意义并不大，而且在过错采取客观标准时，过错与不法的界限很难划清，其结果就是不法与过错的区分往住徒具形式，至多只能保留观念上的分别，且往往徒增争议。在这种背景下，不将不法作为我国的侵权责任要件应为明智之举。第四，我国《民法通则》第一百零六条第二款既未使用“不法”字眼，从本款乃至其他条款中也不能推导出暗含的“不法”要件。在采用“不法”字眼的情况下，法条将侵权责任的要件表达得极为严谨，因此，不将“不法”作为侵权要件与法律规定也不抵触。
二、 关于因果关系
笔者认为，根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，我国的因果关系应为过错与损害结果之间的关系。《民法通则》第一百零六条第二款的行文是“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产……”，“由于”是表示因果关系的词语，“侵害”指损害后果，本款将过错直接规定为侵害的原因是不言而喻的。如果仅仅以法条的文意解释而断言尚不充分的话，这种解释还有深刻的理论根据。其一，民法上因果关系的功能所致。过错、损害及因果关系既然是侵权责任的构成要件，那么这些要件只能以责任的确定为依据，而不能离开责任的确定来研究。三者在确定侵权责任中各自发挥功能。损害是确定责任的客观基础和逻辑起点，没有损害就无从谈责任的承担，只有客观上产生了损害才有必要根据一定的标准来确定已经产生的损害的归属，过错在于确定行为人应否承担责任，即行为人应否成为责任主体，因果关系在于确定责任的范围，对行为人应承担的损害范围加以量化，即行为人并非对行为导致的一切损害负责，而只对因法律上的原因事实导致的损害负责。根据因果关系的这种功能，只有过错才能成为侵权法上的原因。这是由过错的本质决定的。其二，不能将民法上的因果关系与哲学上的因果关系混为一谈。民法上的因果关系是以确定责任为目的，而哲学上的因果关系原理只有在特定场合才具有意义。损害作为客观存在的社会现象，它本身置身于犬牙交错的因果锁链之中，即引起损害的原因往往是纷纭复杂的，既有主观原因，又有客观原因；既有直接原因，又有间接原因，等等。这些原因对于承担责任并不一定都具有意义。在这些原因中只有用来确定侵权责任的原因，才能上升为侵权法上的原因，才赋予侵权责任要件的意义。因此，我们要以确定侵权责任为尺度在这些客观存在着的引起损害的诸多原因筛选出对确定责任有意义的原因，作为侵权法上的原因。既然过错是归责根据，归责的范围只能根据因过错而引起的损害的范围而定，因此，作为旨在确定责任范围的侵权责任要件之一的因果关系非过错与损害之间的关系莫属。换言之，我们并不否定造成损害的其他原因与损害之间的因果关系，但由于这种因果关系对于确定侵权责任没有实际意义而仍停留在哲学意义上的因果关系层面上，并没有上升为民法上的因果关系。作为损害的原因之一的过错，因具有民法意义而上升为民法上的原因，过错与损害之间的因果关系就是为确定民事责任的目的而在诸多因果关系链条中抽出来的因果关系。其三，有人认为，“把过错作为损害发生的原因，必然要加重受害人的举证责任。我国民法通则规定的一些特殊的侵权行为，如动物致人损害（第一百二十七条）、建筑物倒塌致人损害（第一百二十六条）等，受害人不负过错举证的负担，但要就动物、建筑物倒塌与损害之间的因果关系举证。若在因果关系中，把过错作为原因，则受害人应有义务证明加害人的过错，这样必然加重了受害人的举证负担。” 其实，这种观点将过错与过错和损害之间因果关系混为一谈。在推定过错的情况，如加害人举不出反证，过错即因受推定而存在，从而作为损害的原因也已确定，剩下的问题是顺藤摸瓜地寻求此过错所造成的损害（即结果），从而根本加重不了受害人的举证负担。
（作者单位：首都经济贸易大学） |
