（一）赠与“小三”的财物全部返还
郑晓燕和胡健强是夫妻关系，家住江苏省江阴市某小区。
38岁的胡健强是一家私营企业的业主。两年前，他与某大酒店营销主管范丽丽认识后发展成情人关系。为讨好对方，2010年圣诞节，胡健强瞒着妻子郑晓燕，偷偷购买了一辆价值15万元的小轿车送给范丽丽，并登记在范丽丽名下。2011年春节刚过，胡健强与范丽丽的关系暴露，胡健强夫妻俩大吵一场，胡健强向妻子交代了赠送车子的事情，妻子郑晓燕一气之下，将胡健强与范丽丽告上了法庭，要求确认赠与无效并返还轿车。
法院经审理认为，胡健强未经郑晓燕同意处分夫妻共有财产，出资为范丽丽购买小轿车，数额较大，其无偿赠与小轿车的行为损害了郑晓燕的合法权益，因此是无效的。2011年6月，江苏省江阴市人民法院审结此案，判决轿车属夫妻共有财产，胡健强赠与范丽丽小轿车的行为无效，范丽丽应将小轿车返还给郑晓燕与胡健强。
和郑晓燕一样，周蓉作为一个已婚女士，也深深痛恨着“小三”。和郑晓燕不同的是，自己的丈夫竟然送了一套房子给“小 三”。
周蓉和丈夫陆运是同乡，1987年结婚。陆运在上海开了家公司，生意不错。结婚10多年后，已有点婚姻“审美疲劳”的陆运认识了20多岁的女子小芳。两人的感情迅速升温，情人关系一直保持到2011年2月才被周蓉发现。在一场激烈的争吵后，丈夫陆运将与小芳的地下恋情向妻子和盘托出，称曾分多次将几十万元赠与小芳，有时几千元，有时几万元，用于帮助小芳购买房产。
周蓉一气之下，将陆运和小芳列为共同被告告上了法院，称丈夫在婚姻存续期间，擅自动用夫妻共同存款为“小三”购房，侵犯了作为妻子的合法权益，请求法院判决两被告之间的赠与行为无效，判令被告小芳归还全部钱款。一审法院支持了周蓉的诉请，判决小芳须向周蓉返还38万余元。
小芳不服，提出上诉，称与陆运不存在不正当男女关系，38万元是自己在陆运公司的劳动报酬等。还称即使38万元是陆运送给自己的，也是有效的赠与合同，因为陆运处分的是个人财产。
上海市第一中级人民法院在审理中查明，小芳和陆运的公司没有签订过劳务合同，也没有工资、提成的约定，所以对38万元是劳动报酬一说不予采信。根据双方确认的手机短信以及汇款记录等，认定小芳和陆运之间是婚外情关系，小芳取得的大额钱款是赠与款。由于在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产是一个不可分割的整体，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当协商取得一致意见。现陆运将大额钱款赠与小芳，既非因日常生活需要，又未取得共有人周蓉同意，严重损害了共有人周蓉的财产权益，亦有违公平原则，故陆运所作的赠与行为应属无效。更何况陆运与小芳间的赠与是建立在明知陆运有妻子，有悖公序良俗的婚外情基础上，小芳本属非善意的不法取得。2011年10月，法院作出终审判决，“第三者”小芳需返还38万余元。
（二）赠与“小三”的财物返还一半
2011年，张晓佳发现了丈夫陈峰的婚外情，并且得知，2008年至2010年间，陈峰陆续给情人刘娜钱款8万元供其日常花销。气愤中的张晓佳向河南省南阳市宛城区人民法院提起诉讼，要求被告陈峰和刘娜返还不当得利。
在本案的审理过程中，法院形成了三种意见。第一种意见认为，丈夫非因日常生活需要，未经妻子同意擅自将夫妻共同财产赠与他人，事后也未经妻子追认，应属无效行为。由于夫妻共同财产属于共同所有，一般情况下非因离婚不能分割，所以该转让行为无效，刘娜应当归还全部8万元财产。
第二种意见认为，丈夫把财产赠与情人，违背公序良俗，属于“不法原因给付”，不能要求返还。而夫妻共同财产未分割前是一个整体，该不法给付行为及于财产的整体，无论是丈夫还是妻子都不能要求返还，因此，应驳回原告的诉讼请求。
第三种意见认为，夫妻对共同财产享有平等的处理权，原则上夫妻均等分配，丈夫有权处理共同财产中属于自己的部分，因此，丈夫转让妻子的财产给情人的行为无效，妻子可以主张返还；而丈夫转让自己的财产给情人的行为由于违背社会公德和公序良俗，属无效行为，但属于“不法原因给付”，不能要求返还。因此，刘娜只应当返还属于张晓佳的4万元财产。
最终，法院在充分考虑原被告双方利益平衡的基础上，采用了第三种意见。审理法官认为，丈夫陈峰把8万元给情人的行为应该属于转移、挥霍夫妻共同财产，因此，妻子可以要求分割这8万元夫妻共同财产。在分割时，由于原告张晓佳与被告陈峰的婚姻关系仍然存续，共有关系并未终止，无法进行具体份额的分割，故应依公平原则等分处理，即原告享有该共同财产中的一半。由于丈夫未经妻子同意擅自处分妻子的财产，属于无效民事行为，妻子可以主张被告刘娜返还。其次，对于丈夫处分自己的那部分财产，因违背公序良俗，也属于无效民事行为，但该无效民事行为属于“不法原因给付”，不得请求返还。
2012年3月20日，河南省南阳市宛城区人民法院作出判决，被告刘娜支付给原告张晓佳4万元，驳回原告的其他诉讼请求。判决书送达后，原被告三人均未提出上诉。
还有一个案例，同样是法院判决小三“返还一半”。
朱强和万晓慧家住安徽省舒城县，两人于1998年经亲友的撮合结为夫妻。朱强做包工头赚了些钱后，开始变得不安分起来。2011年的一天，妻子万晓慧在为朱强整理衣物时，意外地发现一张协议，签订人是丈夫及其情人——丈夫竟然与另一女子杨静静同居，且杨静静还怀孕快生产了。丈夫与杨静静签订的协议上载明：朱强自愿将县城的一套房屋赠给杨静静，以及在孩子出生后支付母子每月生活费1000元。
万晓慧愤怒了，诉至安徽省舒城县人民法院，要求和朱强离婚，要求追回丈夫赠与杨静静的房屋。双方对婚姻及子女抚养均无争议，但对于县城的房屋，万晓慧认为此房是双方夫妻关系存续期间买的，属于家庭共同财产，依法应当平均分割；朱强则认为该房屋自己已经赠与别人，故已经不再属于双方家庭财产，万晓慧无权再要求分割该房产。
2012年4月，法院经审理后认为，该套房屋系朱强与万晓慧的夫妻共同财产，朱强处分该笔财产时未与妻子万晓慧协商，其行为侵犯了万晓慧的合法权益。故赠与协议内容对于属于万晓慧部分应认定无效。最后，在双方离婚的前提下，法院就该房屋部分判令朱强、杨静静支付万晓慧房屋折价款50%，共24万元。
（三）“同案不同判”现象具有普遍性
对于出轨丈夫赠与“小三”的财产应该如何处置？当前，法院的判决中，为什么有的是“全部返还”，有的是“返还一半”？同类案件的判决存在巨大的差异，如何看待这种“同案不同判”现象？
郑州大学法学博士王世宇认为，法院在裁判此类案件时，应着重考虑第三者获得赠与财产是在善意还是恶意的情况下获得的，如果第三者本身知道男方有家室，故意破坏别人的家庭，这理应是法律和道德所不能容忍的，所获赠财物应予归还；如果第三者本身不知男方有家室，是在被蒙蔽的情况下与男方在一起，又照顾男方已久，为男方生子，那第三者也付出了感情，这种情况下，法院可以适当保护第三者的利益。
王世宇博士分析说，这种“同案不同判”现象，要看法院优先适用了哪一部法律法规。
先说判决“小三”财产全部返还，法院主要优先适用了《婚姻法》等。
王世宇说，“全部返还”的判决主要依据《婚姻法》，体现了对婚姻家庭的特殊保护。根据《婚姻法》规定，夫妻在婚姻存续期间所获财产，除有特殊规定外，应为夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的处分权利。夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的行为，应为无效行为。无偿赠与“小三”财产属于非因日常生活需要处分共同财产，损害另一方财产权益；而且由于第三者是无偿取得财产，不符合“善意取得”的构成要件，甚至多数情况下这种赠与是违反公序良俗、挑战道德底线、需要谴责的行为。因此，赠与“小三”财产行为理当认定无效。还有，婚姻关系存续期间，对于共同拥有的财产，在共有关系没有解除的情况下，一般情况下是不应该分割的，对于出轨方擅自无偿处分夫妻共同财产的行为，除非无过错方提出分割夫妻共同财产的要求，过错方是无权主张分割的。所以，无过错配偶方完全有理由要求“小三”返还受赠的全部财产，以维护自己的合法权益，人民法院也应当支持全部返还。
王世宇博士说，赠送在法律上却更多地表现为一种权利义务的不对等。一般来说，赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与，且赠与人将赠与财产实际交付受赠人，该赠与合同关系即成立。但《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益，也就是有悖公序良俗的合同无效。婚外情人之间的赠与行为当然应当认定无效。值得注意的是，感情出轨双方之间的赠与行为，是以对夫妻关系的背叛和精神伤害为代价，是以对他人权利的侵害为前提，形成的财产权利的不对等转移。还有，合同法第五十二条还规定，恶意串通、损害第三人利益的合同应认定无效，赠与行为不应支持，另一方有权要回赠与财物。
对于法院判决让“小三”返还一半财物，王世宇说，法院的判决优先适用了《物权法》。
王世宇说，法院判决主要强调《物权法》的个人财产权利，认为丈夫有自由处分属于自己那一部分财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共利益，赠与属于自己部分财产的行为没有损害到妻子的利益，所以赠与只是部分无效，“小三”应该返还受赠财产的一半。
王世宇解释说，正是因为婚外情对婚姻家庭的巨大杀伤力以及由此产生的人身和财产纠纷亟待解决，在司法解释三起草的前四稿中都出现过所谓的“小三”条款，但在2011年8月正式公布的《婚姻法》司法解释三，删除了“小三”条款，最高法院的解释是：“社会现实中的婚外同居情况十分复杂，有些是明知对方有配偶而与之同居的，而由于我国目前婚姻登记信息未能全国联网且并不对个人查询，造成有些是不知道对方有配偶，也就是“被小三”情况也客观存在。简单的条文难以涵盖如此复杂的问题，所以对于此类问题的解决目前仍给法官自由裁量留下了很大的空间。”
虽然“小三”条款被删除，并不影响合法配偶有权要求返还出轨丈夫赠与“小三”的财产，但是究竟能要回多少？目前在此问题的认识上还存在较大分歧，并直接导致“同案不同判”现象大量存在，案件的结果如何，要看法院优先适用的法律条款。郑州大学法学博士王世宇认为，“同案不同判”只是一个缩影，目前各地法院在此纠纷上的同案异判现象也非常突出。因此，期待最高人民法院以案例指导的方式将法院的自由裁量权限制在合理合法的范围内，维护公民的合法权益，维护婚姻家庭的稳定。（文中当事人均系化名）
责编：陆京慧
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