建设工程总承包合同是指建设方与总承包方签订的合同。在承包工程项目的过程中，期待权益往往是伴随着各式各样的法律风险的，稍微不慎，可能会给企业造成难以弥补的损失，特别垫资的工程项目，可能将一蹶不振。但是，由于法律意识淡薄或者出于节约成本的考虑等因素，很多小中型的企业基本忽略了工程总承包合同签订过程中的前端和中端法律风险的控制和防范，往往是待纠纷发生之后，才通过仲裁、诉讼等各种方式去索赔，这种采取后端法律风险的防范手段确实无可厚非，但往往很多时候因为前端法律风险控制力度不足，比如合同签订过程中存在歧义、合同设计不够严谨等，最终给己方造成极大的损失。下面的案例可以说是合同签订法律风险防范的典范：
2005年10月，某业主单位因建办公楼和A工程总承包公司签订了工程总承包合同。其后，经业主单位同意，A总承包公司分别和某建筑设计院和某建筑工程总公司签订了《工程勘察设计合同》和《工程施工合同》。《工程勘察设计合同》约定由建筑设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程勘察设计合同》约定由设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程施工合同》约定由建筑工程总公司根据设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。
合同签定后，设计院按时将设计文件和有关资料交付给A建筑工程总公司，A建筑工程总公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，业主会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给业主单位带来了重大损失。设计院已与业主单位没有合同关系为由拒绝承担责任，业主单位于是向总承包公司发出律师函，要求总承包公司为共同工程建设质量问题承担连带责任，赔付全部经济损失。
总承包单位向业主发函，回顾了工程合同签订的全部过程，并重点强调了一下内容：1.本过程分包设计单位是由业主单位指定的，属于“甲指分包”，总承包单位是在按业主要求和设计院签订了分包合同。2.监理工程师失职：根据本工程监理委托合同，监理工程师应对工程全过程实施监理，包括设计勘察工作在内。工程设计存在问题造成损失他们应该承担一定责任。3.总承包商的合作态度：尽管业主指定了设计单位，总承包商仍然和其签订了分包合同，但同时也和业主、设计院三方一起签订了一份合同，明确了三方在设计工作中的责权利。4.结论：根据以上三条，本工程损失由业主向设计单位和监理单位要求赔偿损失，总承包单位不承担责任。
业主单位经过和律师斟酌，自知理亏，在权衡了总承包单位与业主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，签发了已经拖延工程款。至此，总承包商完成了该工程，不仅收回了工程成本，而且还获得了一定的利润。
那么如何做好总承包合同签订的法律风险防范呢？我们要从下面几点来考虑。
一、 合同主体资格的审查
从主体资格的角度来看，应从下面几方面审查合同的主体资格：
（一）签约方是否具备完全或者相应的民事行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人签订的合同属于效力待定合同，须经过其法定代理人予以追认。例如：一些机关的下属单位是不具备完全的民事行为能力的，须得到上级机关的批准或者事后的追认，其所签订的合同才能生效。所以，在实践中，作为签约的另一方，需要求对方提供相应的授权委托书甚至是红头批文，这样才更有利于保护自己的权益。
（二）对于承包人而言，应审查业主是否是项目的合法主体或者合法继承人。实际操作中，主要是审查业主被开发的地块是否持有立项批文，建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、施工许可证等证件。值得一提的是，特别要注意业主的资信情况，是否具有足够的履约能力，如确有必要，可以委托律师进行尽职调查，这些都是承包人避免工程款被拖欠的有效措施。
（三）对于业主而言，应审查承包人企业的形式和资质。由于建设工程承包合同的特殊性、复杂性、专业性，法律是禁止单个自然人承建工程项目的。实践中，合伙或者独资企业申请设立建筑施工单位，也是不批准的。据此，总承包合同的主体必须是合法的企业法人，而不能是非法人企业。换言之，如果签约的是非法人企业，该合同是无效的。据此，业主应该首先注重审查承包人是否是有限责任公司或者股份有限公司，其次应审查承包人是否具有建筑企业资质，其资质等级是否与合同的建设工程项目相适应。否则，根据《建筑法》，对于将工程发包给不具备相应资质的施工企业的，发包人也要承担法律责任。
（四）对于业主来说，很值得一提的是，对承包人“挂靠”的审查。实践中，挂靠往往也叫做“戴帽子”。这种现象严重威胁到建筑资质等级制度，自然也严重影响工程质量，应谨慎选择。
二、设计合同条款需要注意的法律风险及防范
根据相关的法律法规，起草设计一份合同，应包括合同的生效日期、工程质量标准、竣工日期、工程量计算方式、竣工结算方式与期限、工程价款的计算方式与给付期限、合同的解除权、纠纷的处理方式等。从这些内容来看，业主应承担的风险主要包括工程量变动的风险、法律政策变化的风险、不可抗力风险、价格波动风险、设计风险、业主指定的工程师和分包商带来的风险等，而承包人应承担的风险则主要是对招标文件和业主提供的合同条款的理解风险、环境调查和合理预测风险、施工方案及工程质量风险、材料采购风险、自己选定的供应商和分包商带来的风险等。不过在实践中，大家基本都使用建设部门建议使用的《建设工程施工合同范本》，故此，在合同的设计上，大部分的法律风险还是相对能控制的，此不累述。但笔者还是请大家注意几个条款的设计：
（一） 关于垫资条款
根据2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确了垫资的法律性质，双方（指业主和承包人）有约定的从其约定，但垫资利息不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利息；如果双方没有约定时，垫资按工程欠款处理。因此，如果作为公司法务或者外聘律师，在起草或者审查合同时，应明确垫资的数额、利息的额度、还款的期限与违约责任，特别是对返还垫资担保条款的约定。
（二） 工程结算条款
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”作为承包人的律师应好好利用这条，在设计合同时加入工程竣工结算文件送交发包人后，一定期限内发包人不予答复即视为认可该结算文件，承包人可依此向发包人请求支付工程价款的条款，这是解决目前普遍存在的拖延结算、不配合结算的最有效的防范手段之一。
（三） 工程款支付条款
目前，工程款有两种，一种是进度款，另一种是结算款。大家普遍使用的《建设工程施工合同范本》对承包人在合同进度款不予支付时如何处置的具体规则不详细，在程序上的规定过于简单，操作性不强，且关于承包人停工权的约定仅限于“在双方延期付款协议达不成”，并“导致施工无法进行”的条件下才能行使，对于利息请求权没有约定。这些对于承包人都是不利的，在设计合同时要予以关注。
三、关于黑白合同的问题
在现实操作中，往往存在两份合同，一份是按照招投标文件订立的合同，并向建设主管部门备案，通常称为“白合同”，另一份是在备案的合同之外又签订的一份实质性内容与“白合同”不一致的合同，该合同被称为“黑合同”。如果业主跟承包人发生纠纷，应该如何处理呢？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程结算工程价款的根据。但是，如果承包人确实按照业主的指示施工，增加了工程量，那么，按照原来中标备案的合同结算，对承包人极其不利的。对此，笔者认为，在业主要求变更工程，导致工程量增加时，承包人在施工之前，应该得到监理单位的认可，并通过正常工程签证的方式处理，在工程结算中是可以进行追加的。 |
