最高人民法院统计显示，2005年至2008年，因渎职犯罪被判处缓刑和免予刑事处罚的人数占判决生效人数的比例在80%以上。2008年到2010年，渎职犯罪案件生效判决中，六成以上人员被免予刑事处罚，且缓刑、免处两项指标中，免予刑事处罚的比例越来越高。有统计显示，2012年，某省渎职犯罪案件生效判决中被判处缓刑、免处的人员比例超过90%，其中被判免予刑事处罚的即高达80%以上。有人将此称作渎职类案件“轻刑化”。这一现象困扰着许多司法机关和司法人员。的确，这些数字出现在渎职犯罪易发多发，案值高、危害大、社会反映强烈的当今，发生在中央将渎职犯罪界定为严重腐败，列为各级司法机关严打重点的背景之下，很值得思考。
问题一，轻刑化的含义到底是什么？
轻刑化的概念分狭义和广义，狭义的轻刑化等同于非刑罚化。广义的轻刑化则指对某些犯罪分子根据其犯罪的情节不用监禁刑的刑罚方法而代之以非监禁刑的方法或对罪犯适用以相对较轻的自由刑，来达到感化、教育、改造罪犯的目的。
关于轻刑化的积极价值，意大利著名刑法学家贝卡利亚曾经指出：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”贝卡利亚这段话十分精辟地表述了一种观点，那就是刑罚的轻重总是随着社会的发展，环境的变化而调整的，刑事政策的制定者在决定着刑罚的规模和强度时当然要研判当下的某一类犯罪的态势。当其对社会危害大时，必须施以重拳，反之，则以轻缓的刑罚方法更为有效。
关于渎职犯罪的现实严重危害，2010年中办在转发中纪委和“两高”等九部门的文件中作了深刻分析：“渎职犯罪等严重腐败现象仍然易发多发、高发群发，大要案触目惊心，发生在群众身边的腐败现象较多存在，反渎工作在推进依法治国、服务经济社会科学发展和反腐倡廉建设中的责任重大。”这充分说明，首先，渎职类犯罪是严重的腐败行为，必须将反渎工作视为反腐败斗争的重要组成部分；其次，对各类渎职案件应当列为刑事打击重点，保持高压态势；第三，反渎司法办案工作正处在关键时期，只能加大力度，不能降低标准。近年来的办案工作也说明，一些滥用职权、徇私枉法案件给社会造成的影响极为恶劣，有的渎职行为造成损失之严重远非贪贿案件所及。
由此可见，一个时期以来对于渎职犯罪的司法现状，不应用“轻刑化”一词来概括，而是我们在对此类犯罪打击过程中贯彻宽严相济刑事政策出现了偏差。总的就是处之于宽，执法不严，量刑畸轻，缓免过多。
问题二，渎职犯罪过多地被处以缓免是刑事立法上的原因吗？
有观点提出，司法实践中渎职犯罪缓刑、免处率高，立法是一个重要原因，即刑法第九章所规定的各罪名法定刑普遍偏低。这种观点值得商榷。从立法上看，我国刑法“死刑过重，生刑过轻”的问题由来已久，死刑的罪名比较多，自由刑刑期的规定比较短，从较短的刑期到最终的极刑，中间缺乏过度，有“断裂”之感。刑法的修改已经列入全国人大常委会立法计划，相信刑法量刑的这种结构性调整会是一个方向。但是否会对刑法第九章的规定产生影响尚难预料。
但是，纵观刑法关于渎职犯罪的全部37个罪名，只有7个罪名广义法定刑与狭义法定刑完全重合于三年以下有期徒刑和拘役，两个罪名广义法定刑与狭义法定刑重合于五年以下有期徒刑和拘役，其他罪名广义法定刑最高均达到了七年有期徒刑、十年有期徒刑，甚至十年以上有期徒刑，16个罪名起刑点在五年以下有期徒刑或者拘役，特别是对司法人员和具有徇私情节的犯罪规定尤为严厉。同时，最高司法机关就多发的滥用职权、玩忽职守犯罪，通过司法解释对应当在三年以上有期徒刑处罚的犯罪在罪状描述和情节规定方面已经进行了进一步明确，对于犯罪情节后果特别严重的犯罪施以较重刑罚的依据是充分的。所以说，渎职犯罪惩处不利的问题主要是出在司法上而非立法上。
司法中的问题最主要体现在缓刑率低而免处率高，两者呈非正常“倒挂”，且越来越走向极端。统计数字表明，2005年全国渎职案件免处适用率占四成左右，与同期的缓刑适用率基本持平，而到2008年，免处适用率突增到六成以上，远远高出了同期缓刑适用率，此后始终保持百分之六十以上的高位，在有的地方甚至超过百分之八、九十。这显然也是受到了2007年国务院行政处分条例关于受到刑事处分的公务人员应当开除公职规定的影响。免处率畸高对渎职犯罪打击的负面影响最大，一些被降格给予免处的公职人员班照常上、官照常当，有的甚至因渎职行为再次被查究。
由此可见，将缓刑特别是免除刑罚适用率过高归结刑事立法的原因过于牵强，不符合实际。
问题三，改变渎职犯罪打击不力问题需从何处着手？
如前所述，既然我们认为问题主要出在司法环节，就应当有针对性地寻找解决方法。
一是抓好渎职犯罪的刑事诉讼初始环节。首先，实现渎职犯罪侦查从传统模式向信息化模式的转变，加大侦查工作科技含量，注重数据和信息分析手段运用，强化渎职检察各类专门人才建设。其次，突出执法重点，集中力量侦办危害大、影响大、行为人权力大的案件；同时，尊重刑法的谦抑性原则，对于立案标准模糊、责任过于分散的失职渎职“两可案件”不采取刑事方法处理。
二是努力实现反渎司法工作的自身价值。集中规定于我国刑法第九章的渎职犯罪，不仅符合一般犯罪的特征，而且具有职务犯罪的特殊规律，同时，也涵括了区别于贪贿犯罪的特别属性，涉及领域很宽，专业性很强，经常遇有主体认定、因果关系确立、损失核定等疑问多争议大的难题。近年来，受追求提高实刑率的影响，有的侦查机关把主要力量放在对嫌疑人渎职行为以外的罪行侦查上，虽然由此而揭露了多罪，一般包括贪污、巨额财产来源不明等，但是就其渎职犯罪自身而言却不能查深查透，审判机关也缺乏具有办理渎职犯罪案件经验的人才，造成反渎司法实务长期停滞不前，一些前沿问题无人研究，理论层面上得不到澄清，影响反渎司法工作长足发展。这个问题应当引起重视并在实践中加以解决。
三是建立成熟完善的案例指导制度。针对渎职犯罪案件容易产生争议的犯罪认定关键点，结合当前办案实际，由最高司法机关定期公布有指导意义的司法判例，在指导严格标准、澄清模糊认识、准确适用法律的同时，平衡各地工作标准，解决长期以来掌握尺度不一的问题。此外，最高人民法院在量刑指导意见中对渎职案件未作涉及，也有改进必要。
四是科学定位，实现宽严相济、不枉不纵。一般认为，渎职犯罪多数属于过失犯罪，其重要的特征是行为人人身危险性小，凡犯罪情节不严重的，如果同时具有认罪悔罪表现，应当积极考虑适用缓刑，这样对于教育渎职者本人、发挥预防功效、节约办案成本均为有利。近年来办案中，许多犯罪嫌疑人配合检察机关的初查，主动投案，有的还积极赔偿造成的损失，适用缓刑的比例远大于普通刑事犯罪并不奇怪。但是仍有几点应当注意:第一，相对于我国刑法关于刑罚种类中有期徒刑的规定，缓刑是特别规定，是附有严格条件的。对于罪当判处有期徒刑的被告人，应当贯彻以实刑为常态，以缓刑为例外的原则。第二，对于非刑罚处罚的方法更要严格谨慎适用。我国刑法第37条规定的免处适用条件为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，根据我国刑事立法一般原则，凡犯罪行为符合最高人民检察院渎职犯罪案件立案标准且有充分证据证明的，均属需要判处刑罚的。只有具有犯罪情节较轻又自首或有重大立功表现等法定免除处罚情节才能考虑免除的适用。因此免处应当是一个极特殊的情况。第三，对于被处以缓免的罪犯，主管部门应当及时按有关规定给予行政处罚或行政处分。
（作者单位：河北省秦皇岛市人民检察院）
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